臺灣高等法院 臺南分院106年度上易字第366號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上易字第366號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳全成

選任辯護人

楊鵬遠律師

　　　　　　何建宏律師

　　　　　　陳昱良律師

上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第627 號中華民國106年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度營偵字第1873號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、緣柯季廷透過蘇新竹之介紹欲將龍膽石斑魚寄養於陳全成所管理位在臺南市○○區○○里○○00○00號旁漁塭1 處（3池中之1 池，陳全成在另1 池漁塭亦養殖龍膽石斑魚），而約定以新臺幣（下同）6 萬元為代價，作為上開漁塭內原有白蝦與魚隻之補償，並以將來獲利百分之10為報酬，委託陳全成代為飼養、照顧管理該批龍膽石斑魚，陳全成應允後，柯季廷即於民國103 年11月18日，委由魚工陳銀虎等人清點龍膽石斑魚之數量後，僱用司機邱宗智將龍膽石斑魚共計6300隻（自103 年4 月22日開始養殖）載運放入上開漁塭內，並由蘇新竹告知陳全成放入魚隻數量，之後陳全成即定期前往柯季廷位在臺南市○○區○○里00○0 號之漁塭處載運魚飼料養殖上開龍膽石斑魚，陳全成係受人委託從事養殖業務之人。詎陳全成竟基於意圖為自己不法所有，自103 年11月18日後某日起至104 年6 月30日前某時止，利用晚上在該漁塭內放置魚網捕捉龍膽石斑魚，隔日早上再撈起之方式，接續侵占柯季廷之龍膽石斑魚合計約3200隻。嗣柯季廷於104年6 月30日第一次局部網魚時，見魚獲數量太少起疑，乃於104 年7 月1 日、2 日夜間巡視魚塭，發現有人架設魚網，經深夜守候發現陳全成前來收取魚網捕撈魚隻，始查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第635 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院坦承在卷（見本院卷第635-636、675-676 頁），核與告訴人柯季廷之指訴（見警卷第5-7頁、偵1卷第13-14、48-49頁、原審卷第30-50頁、第194頁反面至第200頁）、證人蘇新竹（見偵2卷第19頁反面至第21頁、第37頁及反面、原審卷第52頁反面至第72頁反面、本院卷第301-308、382-399頁）、陳銀虎（見偵2 卷第19頁反面至第21頁、原審卷第165頁反面至第172頁反面）、宇燕說（見本院卷第193-197、370-381頁）相符，並有魚塭照片 6張（見警卷第18-19 頁）、本票3張、和解書1份（見警卷第16-17頁）、補貼明細表（見偵1卷第15頁）、估價單、購買魚飼料核帳單（見偵2卷第7-16頁、原審卷第149頁、本院卷第203-209 頁）附卷可稽。被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

㈡選任辯護人雖另為被告辯護稱：依行政院農業委員會水產試驗所107 年5 月23日函文，飼養龍膽石斑不可能完全沒有耗損，如飼養順利，存活率約有70% 以上，則被告侵占龍膽石斑之數量自應考慮耗損率之問題。惟查：龍膽石斑魚因肉質鮮美，體型大、成長快速，經濟價值甚高，已為一般人所熟知乙節，有辯護人提出之新聞稿在卷足憑（見偵2 卷第27頁）。則以被告就告訴人、證人蘇新竹向其借用漁塭之原因，於原審審理時係供稱：告訴人係因自己漁塭水質不好，才拜託伊救援，借用伊漁塭養殖該批龍膽石斑魚（見原審卷第208頁反面至第209頁），則一般人在聽聞自己出錢出力、花費心血養殖之龍膽石斑魚每日或每隔幾日即發現有數隻或數十隻死亡之不正常情況時，理當立即尋找問題所在並尋求解決方式，更何況被告既係受告訴人委託代為飼養龍膽石斑魚之人，且將來如有獲利更可獲得百分之10報酬，則倘若龍膽石斑魚有何死亡之情事，理應立即向告訴人或證人蘇新竹等人反應，以釐清責任，並尋求解決方法，避免魚隻持續死亡，肇致嚴重之損失，惟被告卻未於飼養過程中提出相關問題，是尚難以上開函文即認被告侵占之數量未及3200隻。選任辯護人此部分辯護意旨，難認可採。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。

二、被告自103 年11月18日後某日起至104 年6 月30日前某日止，雖有多次業務侵占犯行，然顯係利用同一受委任養殖龍膽石斑魚之機會，於密切接近之時間，在同一地點，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意接續進行，以實現一犯罪構成要件之單一行為，屬接續犯，應以一罪論處。

三、撤銷原判決之理由：

㈠原審就被告業務侵占犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：

⒈被告於本院已坦承犯行，並當庭給付告訴人40萬元，另約定於未來5 年內再分期給付告訴人共60萬元，顯見被告已有悔意，且願意對告訴人之損失為賠償，則就此等刑法第57條量刑應審酌之犯罪後態度事項，本院自應予以審酌，原審量刑未及審酌上開事項，自有未合。

⒉被告既於本院已先行償還告訴人40萬元，則參酌刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項之規定，此部分再予宣告沒收，容有過苛之虞，而應不予宣告沒收（詳後述），原審就此部分未及審酌，亦有未洽。

㈡檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖無理由，惟被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

四、爰審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第683 頁），素行良好，其受告訴人之委託為其養殖龍膽石斑魚，本應忠於職責，竟為圖得一己之私利，利用為告訴人飼養之機會，侵占業務上所掌管之龍膽石斑魚，所侵占之魚隻數量多達3200隻，造成告訴人高額損失192 萬元，犯罪情節非輕，惟念其於本院已賠償告訴人40萬元，並與告訴人約定欲於未來5 年內分期給付告訴人60萬元（見本院卷第634 頁），復已坦承犯行，取得告訴人之諒解（見本院卷第636 頁），已見其有悔悟之意，暨被告罹患末期腎臟病，須終生接受血液透析治療，有診斷證明書附卷可佐（見偵1 卷第45頁），健康情形不佳，其自承高商畢業、已婚、子女均已成年、須扶養父親、以養魚維生、月收入約2萬元（見本院卷第677頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第683 頁），因一時失慮致罹刑典，而被告於本院已先行賠償告訴人40萬元，並約定其餘60萬元由被告分期5 年給付完畢，告訴人並已同意給予被告緩刑之機會，有本院準備程序筆錄附卷可參（見本院卷第634 、636 頁），足認被告經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞。是本院審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知宣告緩刑5 年，以啟自新，並為督促被告履行和解條件，另依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告於緩刑期間內依如附表所示之方式支付告訴人柯季廷60萬元，被告如未依本判決支付，前揭緩刑宣告得依刑法第75條之1第1項第4 款之規定予以撤銷，附此敘明。

六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2分別定有明文。另犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。經查：被告所侵占之龍膽石斑魚共計約3200隻，為其本案犯罪所得，惟其價值為何，因事涉侵占當時魚隻大小及市價，認定顯有困難，依上開刑法第38條之2 第1 項之規定，得以估算認定之。而告訴人與被告業於104 年9 月13日達成和解，同意由被告賠償其192 萬元，此有和解書1 份在卷可憑（見警卷第17頁），被告亦同意以該和解金額作為認定沒收之金額（見本院卷第678頁），則本院就本案犯罪所得即依上開金額認定之。又被告已賠償告訴人40萬元，復預計將於未來5 年內分期給付告訴人共60萬元，已如前述，如已給付告訴人之賠償部分再予宣告沒收，對於被告而言，顯然過苛，是本件被告沒收金額應扣除已給付之40萬元而為152 萬元，此部分未扣案之犯罪所得應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告將來倘若依約定賠償告訴人60萬元，此部分之賠償金額自應得於沒收時主張扣除，特予指明。

肆、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

二、刑法第336 條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項。

三、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

本判決論罪科刑條文：中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。