臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第805號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第805號

上訴人

即被告

魏伽宇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第86號中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度毒偵字第1935號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被告魏伽宇被訴違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，經原審判決後，被告及檢察官均未上訴，是原審判決關於該部分，已確定在案，不在本件審理範圍，合先敘明。

二、公訴意旨略以：被告魏伽宇明知友人黃順添於民國105年1月26日1時許，在高雄市三多路某處室內施用第一級毒品海洛因，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，仍在上開密閉空間內與黃順添聊天約20分鐘，嗣經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌云云。

三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，係以：被告於偵查中之供述、證人黃順添、吳鴻議之結證、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告等為其論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，是黃順添吸食海洛因香煙，我在他吸第二支煙時聞到味道才知道他吸食海洛因香煙等語。經查：

㈠證人黃順添於原審審理時證稱：當日我與被告在三多路朋友的套房內待約1個小時，我在被告面前僅抽2至3口海洛因煙就沒抽了，我吸的時候被告一直搖手叫我不要吸，被告沒有因為想要吸而湊到我旁邊，我也沒有朝被告的臉吐煙等語明確（見原審卷第157-164頁）。則當日被告與證人黃順添共處一室之時間極為短暫，至多僅約1小時，此時段內，黃順添復僅抽吸海洛因煙2至3口即停止，且未朝被告吐煙，被告亦未存心大量吸入黃順添所呼出之煙氣，則被告因刻意吸入二手海洛因煙而導致驗尿呈嗎啡陽性反應之可能性應甚微。

㈡又依Journal of Analytical Toxicology 2001年第25卷中之研究報告記載，給予4位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於35.5小時至37.3小時時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/mL。而依常理判斷，一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年12月23日管檢字第0930012204號函釋可參。茲本件被告尿液檢出之嗎啡濃度為721ng/mL，有勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室105年3月8日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、濫用藥物尿液檢體監管記錄表及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表等存卷可參（見偵卷一第14-18頁），不僅高於上開文獻所載直接以煙吸方式施用海洛因者其尿液所能檢出之最高嗎啡濃度575ng/ mL，且超出公告閾值300ng/m L甚多，則其尿液所呈現之嗎啡濃度數值是否確係吸入二手海洛因煙所致，顯值懷疑。

㈢又證人黃順添於105年1月26日5時50分許為警採尿送驗之結果，其尿液中所含嗎啡濃度為992ng/mL，此有高雄市政府警察局苓雅分局106年2月24日高市警苓分偵字第10670796200號函所附之尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室於105年3月8日出具之報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可憑（見原審卷第41-45頁）。經原審將被告併同證人黃順添之驗尿報告均檢送法務部法醫研究所說明兩者間有無可能係吸入二手海洛因煙所致，經該所覆以：依所附檢驗報告，甲受檢者（按即被告）採檢尿液檢出嗎啡721ng/mL、可待因180ng/mL；乙受檢者（按即證人黃順添）採檢尿液檢出嗎啡992ng/mL、可待因196ng/ mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。本案被告有無可能因吸入二手煙毒品導致該檢驗結果，依據國外文獻報導，在密閉小空間吸用二手大麻煙在尿液中可能檢出微量大麻成分外，其他毒品鮮有相關報導，此有卷附法務部法醫研究所106年4月13日法醫毒字第10600011820號函可參（見原審卷第57頁）。依上開函覆之意見，被告應非以透過吸入二手海洛因煙之方式施用第一級毒品海洛因，堪可認定。

㈣依現行文獻資料所載，無從認定吸入海洛因二手煙毒品可能導致尿液呈現嗎啡陽性反應之結果，因此，檢察官起訴認被告係以透過吸入二手海洛因煙之方式施用第一級毒品海洛因，核與卷證不相符合，是依檢察官所舉之證據，尚難認被告有於起訴書所指時間、地點以吸入二手海洛因煙之方式施用第一級毒品海洛因之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之施用第一級毒品海洛因犯行，揆諸前揭說明，應認被告之犯罪，尚屬不能證明。

五、撤銷改判之理由：按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，案件須經起訴，繫屬於法院，法院始有審判之義務，而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，如事實未經起訴而予裁判，自屬未受請求之事項予以判決之當然違背法令。本件檢察官乃係起訴被告於105年1月26日1時許，在高雄市三多路某處室內以透過吸入二手海洛因煙之方式施用第一級毒品海洛因。然原判決卻認定被告係於105年1月26日5時34分採尿回溯96小時內某時許，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次，並排除起訴書所指之施用時間、地點及方式。經核原判決認定之事實顯已逾越檢察官所起訴之範圍，即有刑事訴訟法第379條第12款「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令情形。揆諸前揭說明，原審就未受請求之事項諭知被告有罪之判決，於法自有未合。被告上訴否認此部分之犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分論罪科刑撤銷，另就此部分為被告無罪之諭知。

六、至被告是否涉有原判決所認定「於105年1月26日5時34分採尿回溯96小時內某時許，在臺灣地區某不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次」之犯行，因不在本案檢察官起訴範圍內，宜由檢察官另行依法偵查處理，附此敘明。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第301條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。