臺灣高等法院 臺南分院106年度金上訴字第562號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　106年度金上訴字第562號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

雲文平

上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度金訴字第10號中華民國106 年4 月5 日第一審補充判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第8958號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官第二次追加起訴意旨略以：被告又明知劉六郎係○○○股份有限公司聘用擔任演講之顧問，劉六郎自始並未出資購買該公司股票，亦未同意成為該公司股東，而黃書紳亦非○○○○○○之教授，竟為吸引不特定人投資，而利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為○○○股份有限公司之創始股東，又將黃書紳以○○○○○○教授名義列為創始股東，被告利用上述不實文書及訊息而向林正亮兜售該公司之股票，使林正亮陷於錯誤，遂於民國97年4 月28日以新臺幣（下同）20萬元購進○○○股份有限公司股票，因認被告涉犯證券交易法第20條、第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪嫌（另檢察官追加起訴被告於95年11月16日以1 萬元販賣○○○股份有限公司股票予林正亮部分，前業經本院以103 年度金上訴字第751 號判決諭知免訴在案）。

二、檢察官上開追加起訴，繫屬於原審法院以102 年度金訴字第10號案件審理，原審法院前於103 年6 月24日為第一審判決時，因漏未判決，經本院以103 年度金上訴字第751 號判決諭知應函請原審補充判決，原審法院乃以：被告上開犯行，業經被告另案於臺灣高雄地方法院96年度易字第1266號確定判決既判力所及，而諭知被告免訴。

三、檢察官不服，提起上訴，主張被告上開犯行非另案既判力所及，原審為被告免訴之諭知不當，請求本院予以撤銷改判。

四、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第246 條規定本應予以審判（按：現行法應為第267 條），故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第294 條第1 款所載情形之列，非可一併免訴（最高法院32年上字第2578號判例意旨參照）。是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當（最高法院82年第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。

五、次按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。多次非法經營證券業務犯行，或多次詐偽販賣股票罪嫌，其行為本質上本含有繼續反覆為同一種類事務之概念在內，是其等前後多次經營證券業務行為，並於販賣時詐偽之行為，於刑法評價上，乃為集合犯，各應為包括一罪。

六、復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院100 年度台上字第2476號判決意旨參照）。被告於非法經營證券業務犯行過程中，若同時有詐偽販賣股票情事，其間實行之行為均有局部同一之情形，彼此應依刑法第55條想像競合犯之規定論以一罪。

七、被告前擔任○○○股份有限公司執行董事，與業務經理潘建洲共同基於違反證券交易法第44條非證券商違法經營證券業務之犯意聯絡，分別藉由被告於廣播推銷，或潘建洲於網路交友認識後推銷之方式，於93年4 月起至95年1 月初先後違法販賣○○○股份有限公司股票予案外人鄭文凱等5 人（見該判決附表一所示），經臺灣高雄地方法院審理後，認為被告雲文平上開犯行屬於集合犯，應包括論以一罪，而於96年12月19日以96年度易字第1266號判決判處罪刑，並於97年1月22日確定，有該案刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

八、檢察官第二次追加起訴告訴人林正亮第二次購買股票，係在97年4 月間之情，業經證人林正亮於原審審理期日證述明確（金訴2 卷六第48頁反面以下），並有林正亮提出其97年4月28日受讓之○○○股份有限公司股票（1399號他字卷第44頁）、97年4 月28日匯款單在卷可參（同卷第45頁），被告此部分犯行從形式上觀之，顯在前案既判力時點之後，揆諸上開最高法院判例及決議意旨，與前案免訴判決部分即無裁判上一罪關係，法院應實質審理，並獨立判決。

九、原審公訴人於原審蒞庭論告時即為如此主張，提醒原審法院應予審理（金訴2 卷八第35頁審理筆錄、第50頁論告書參照），本院前次103 年度金上訴字第751 號判決，亦已明白引用上開相關卷內證據及最高法院判例、決議，說明被告本次所涉詐偽販賣股票予林正亮犯行時間，甚可能係在97年4 月28日，若果真係在97年4 月28日，依照上開判例及決議意旨，被告本次犯行即非另案確定判決既判力所及，原審自應為實質審理（本院上開判決書第49頁判決理由參照），即應為「有罪」或「無罪」之實體判決。惟原審本次補充判決，除未確實認定被告有無於97年4 月28日詐偽販賣股票予林正亮之犯行，亦未說明被告前案確定判決之既判力時點為何時，即率爾為被告免訴之判決，認事用法均有明顯違誤，本件檢察官提起上訴，指摘原審判決違法，請求本院予以撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷，為兼顧被告之審級利益，爰發回由原審更為適法之處理。

十、本案係原審諭知免訴判決不當，檢察官上訴有理由，而應撤銷發回原審法院之案件，依刑事訴訟法第372 條規定爰不經言詞辯論逕為判決之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第372 條、第369 條第1 項，判決如主文。