臺灣臺南地方法院106年度金訴更（一）字第1號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　106年度金訴更（一）字第1號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

雲文平

指定辯護人

本院公設辯護人余訓格

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官追加起訴（102 年度偵字第8958號），前經本院102 年度金訴字第10號為補充判決後，檢察官不服提起上訴，由臺灣高等法院臺南分院106 年度金上訴字第562 號發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、本件追加起訴意旨略以：被告雲文平於民國92年3 月30日以新臺幣（下同）6 千萬元向址設臺南市○區○○街0 號1 樓「九層嶺育樂事業股份有限公司」（下稱九層嶺公司）原管理階層洪資盛等人購買該公司94% 股份，並由林湧盛（另為不起訴處分）擔任名義負責人，被告雲文平擔任實際負責人，詎被告雲文平明知有價證券之募集、發行、私募或買賣不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，且明知劉六郎係九層嶺公司聘用擔任演講之顧問，自始並未出資購買該公司股票，亦未同意成為該公司股東，而黃書紳亦非陽明醫學大學之教授，竟為吸引不特定人投資，而利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為九層嶺公司之創始股東，又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義列為創始股東，並利用上述不實文書及訊息而向告訴人林正亮兜售該公司之股票，使告訴人林正亮陷於錯誤，遂於97年4 月28日，以20萬元購進九層嶺公司之股票。因認被告雲文平係涉犯證券交易法第20條、第171 條第1 項第1 款之詐偽販賣股票罪嫌（公訴檢察官另補充論罪法條：被告違反證券交易法第43條之6 第1 項有價證券之私募規定，應依同法第175 條第1項論處）。

二、公訴人認被告所為係涉犯證券交易法第20條、第171 條第1項第1 款之罪嫌，無非係以：告訴人林正亮之指訴、證人雲文璋之證述及九層嶺公司之宣傳廣告、告訴人所提出之財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、華南商業銀行匯款回條聯、九層嶺公司股票、代辦股票過戶委託書及文宣、陽明大學函文等為其主要論據。

三、訊據被告堅詞否認涉有上開犯行，並辯稱：告訴人林正亮於97年4 月28日購買九層嶺公司股票一事與伊無關，伊並無對於林正亮詐偽販售股票等語；其辯護人則為其辯護稱：請依序審酌㈠本案追加起訴犯罪事實業經臺灣高雄地方法院檢察署以99年度偵字第1263號為不起訴處分確定，本案並不符合刑事訴訟法第260 條再行起訴之要件，本案檢察官再行追加起訴並不合法，應為不受理判決；㈡本案追加起訴犯罪事實為臺灣高雄地方法院96年度易字第1266號刑事確定判決之既判力所及，應為免訴判決；㈢被告雲文平於臺灣高雄地方法院96年度易字第1266號刑事判決確定後並無對於告訴人林正亮施用詐術，應為無罪判決等語。

四、本院之認定：

㈠檢察官追加起訴被告於95年11月16日以1 萬元販賣九層嶺股份有限公司股票予告訴人部分，前經臺灣高等法院臺南分院以103 年度金上訴字第751 號判決諭知免訴確定在案，不在本件發回範圍，亦不在本院審理範圍，合先敘明。

㈡本件不應為不受理判決：

⒈按案件有因欠缺形式訴訟條件者（如刑事訴訟法第252 條第5 至7 款）、有因欠缺實質訴訟條件者（如刑事訴訟法第252 條第1 至4 款）、有因欠缺實體條件者（如刑事訴訟法第252 條第8 至10款），而為不起訴處分。倘因欠缺形式訴訟條件而為不起訴處分確定，因僅具有形式確定力，該形式訴訟條件若經補正（如告訴乃論之罪，未經合法告訴而不起訴處分，嗣經有告訴權人提出告訴），檢察官自得重行起訴而不受刑事訴訟法第260 條之限制。至於因欠缺實質訴訟條件而為不起訴處分確定，固具實質確定力，惟其前提要件須確有該實質條件欠缺之存在，若本無該實質條件之欠缺，檢察官誤認有欠缺（如案件未曾判決確定，或時效未完成，檢察官誤以為已判決確定，或時效已完成）而為不起訴處分確定，該不起訴處分即存有明顯之重大瑕疵，且無從補正。況違背法令之刑事判決，尚得依上訴程序予以糾正，若已判決確定，仍可尋非常上訴程序救濟，然上開違背法令之不起訴處分，如無得聲請再議之人，於處分時即告確定，別無救濟之途，唯有認其係當然無效，不生實質確定力，方足以維持法律之尊嚴。而該不起訴處分之犯罪嫌疑，既未經檢察官為實體審認，縱重行起訴，對被告而言，亦無遭受二重追訴之疑慮（最高法院99年度台上字第7330號判決意旨參照）。

⒉辯護人主張本件追加起訴犯罪事實業經臺灣高雄地方法院檢察署以99年度偵字第1263號為不起訴處分確定，並不符合刑事訴訟法第260 條再行起訴之要件，檢察官再行追加起訴並不合法，應為不受理判決云云，然查：本件檢察官第二次追加起訴告訴人林正亮第二次購買股票，係在97年4 月28日之情，業經證人林正亮於發回前本院審理期日及本院審理期日證述明確（見原院卷1 第48頁反面至54頁反面、更審一卷2第3 頁反面至第12頁正面），並有林正亮所提出其97年4 月28日受讓之九層嶺股份有限公司股票1 張（見偵二卷第44頁）、97年4 月28日匯款單在卷可參（見偵二卷第45頁），被告此部分犯行從形式上觀之，顯在前案既判力時點之後，應不在臺灣高雄地方法院96年度易字第1266號刑事確定判決之既判力效力所及之範圍，與前案判決確定部分即無裁判上一罪關係，法院應實質審理，並獨立判決，是臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1263號案件之檢察官，認被告此部分經追加起訴之犯罪事實，與業經臺灣高雄地方法院96年度易字第1266號判決確定部分為裁判上一罪，既經判決確定，自不得再行追訴而為不起訴處分，顯係誤認被告此部分經追加起訴事實部分，已經法院判決確定。揆諸前開說明，該不起訴處分顯係違背法令，自屬當然無效，而不生實質確定力，本案檢察官重行起訴，自不受刑事訴訟法第260 條之限制，核無不合。

㈢本件不應為免訴判決：

⒈按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第55條及第56條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第246 條規定本應予以審判（按：現行法應為第267 條），故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第294 條第1 款所載情形之列，非可一併免訴（最高法院32年上字第2578號判例意旨參照）。是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當（最高法院82年第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。

⒉次按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。多次非法經營證券業務犯行，或多次詐偽販賣股票罪嫌，其行為本質上本含有繼續反覆為同一種類事務之概念在內，是其等前後多次經營證券業務行為，並於販賣時詐偽之行為，於刑法評價上，乃為集合犯，各應為包括一罪。

⒊復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院100 年度台上字第2476號判決意旨參照）。被告於非法經營證券業務犯行過程中，若同時有詐偽販賣股票情事，其間實行之行為均有局部同一之情形，彼此應依刑法第55條想像競合犯之規定論以一罪。

⒋被告前擔任九層嶺公司執行董事，與業務經理潘建洲共同基於違反證券交易法第44條非證券商違法經營證券業務之犯意聯絡，分別藉由被告於廣播推銷，或潘建洲於網路交友認識後推銷之方式，於93年4 月起至95年1 月初先後違法販賣九層嶺股份有限公司股票予案外人鄭文凱等5 人（見該判決附表一所示），經臺灣高雄地方法院審理後，認為被告雲文平上開犯行屬於集合犯，應包括論以一罪，而於96年12月19日以96年度易字第1266號判決判處罪刑，並於97年1 月22日確定，有該案刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

⒌本件檢察官第二次追加起訴告訴人林正亮第二次購買股票，係在97年4 月28日之情，業經證人林正亮於發回前本院審理期日及本院審理期日證述明確（見原院卷1 第48頁反面至54頁反面、更審一卷2 第3 頁反面至第12頁正面），並有林正亮所提出其97年4 月28日受讓之九層嶺股份有限公司股票1張（見偵二卷第44頁）、97年4 月28日匯款單在卷可參（見偵二卷第45頁），被告此部分犯行從形式上觀之，顯在前案既判力時點之後，揆諸上開最高法院判例及決議意旨，與前案免訴判決部分即無裁判上一罪關係，法院應實質審理，並獨立判決。

㈣本件應為被告無罪之判決：

⒈有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；同法第310 條第1 款亦有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。準此，本件被告雲文平被訴上開罪嫌既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力。

⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例可資參照。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此亦有最高法院40年台上字第86號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足資參照。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此亦有最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨可資參照。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此亦有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。

⒊經查：

⑴證人即告訴人林正亮於本院審理期日證稱：就97年4 月28日購買股票部分，當時雲文璋有打過四、五次電話給伊，沒有見面談過，在電話中說準備要建設老人村，就是養老的地方，購買的話可以優先進住，沒有進一步確認建設的具體內容，例如優先進住的狀況或有無拿到建照或登記證書之類的內容，從95年11月16日第一次購買到97年4 月28日第二次購買當中，好像沒有什麼獲利。檢察官在追加起訴書中所提到「雲文平又明知劉六郎係九層嶺公司聘用擔任演講之顧問，劉六郎自始並未出資購買該公司股票，亦未同意成為該公司股東，而黃書紳亦非陽明醫學大學之教授，竟為吸引不特定人投資，而利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為九層嶺公司之創始股東，又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義刊為創始股東」之文書及訊息提供給伊之時間係在95年11月16日第一次購買股票之前，97年4 月28日伊之所以願意繼續購買並不是因為雲文璋或被告有提出其他新增的資料，而是基於之前的訊息去判斷。一開始是雲文璋打給伊的，雲文璋跟伊推薦到伊購買大概一、二個禮拜，大概是97年4 月28日前的一、二個禮拜有接到雲文平的電話一次，一般都是雲文璋。雲文平電話中講的大概都跟雲文璋差不多一樣等語（見更審一卷2 第3 頁反面至第12頁反面）。

⑵證人雲文璋於本院審理期日證稱：如果沒有記錯的話，97年空中醫學院跟屏東的美和技術學院有產學合作，當時已經有開始針對園區以後入住的老人家有身心健康的一連串規劃，曾經為了這件事情去那邊參加過多次的醫學會議，第二次我如果沒有記錯，是97年的時候，九層嶺園區的土地變更已經核准，基於這兩個利多，伊有義務要通知所有九層嶺公司的股東會員，事實上伊不只跟林正亮聯絡，有通知所有股東會員，將這些利多告知他們，讓他們去決定是否要增加持有九層嶺公司的股票。因為公司本來就有這些既定的規劃，像林正亮很有頻率的出現在園區，在園區碰到也會聊天，都會聊到對於園區未來規劃的遠景。第二次97年林正亮買股票那次，印象中雲文平沒有跟林正亮聯絡，在97年4 月要過戶之前，沒有告訴雲文平說有接觸到林正亮。在97年間曾經發二次函給一些會員，向他們推薦九層嶺公司的股票，就是「空中醫學院雲文璋敬上」的那個函，函的內容是否都是伊擬的，當初這些函寄出去的都是伊自己服務過的股東會員，就是擁有一張股票的，當時伊知道公司未來發展的前景，所以才會寫這張函，發給伊認識或是負責接待的人，因為未來股票會增值，希望他們趁這個機會可以增加持股，再多買幾張，很單純。沒有人要伊做這件事，是當時公司的執行長蔡譯瑩有下達這個訊息，跟雲文平沒有關係。那時候伊的意思應該是說雲文平跟公司的所有董事都有把這個訊息告知，那個信是伊自己寫的。伊主動打電話給林正亮的，內容就如伊剛才陳述的，包括跟美和技術學院成立產學合作、九層嶺園區的遊憩用地變更核准、未來公司的發展契機，大致是這些。從96年12月一直到97年4 月之間，雲文平沒有要求停售股票或是指示再繼續賣股票。97年4 月17日、97年2 月23日有二封信函是寄給股東的，寄給何人時間太久，伊不記得，有無包括本件告訴人林正亮伊真的不記得。寫完信件之後，沒有交給雲文平閱覽過，寄出信件這件事情沒有跟雲文平報告過。於97年4 月28日就是林正亮再次購買九層嶺公司股票之前，大概是一、二個禮拜前打電話給林正亮。因為真的時間太久，伊可以記得的就是當時把未來整個園區的規劃大概情形向林正亮做說明，有詢問他這是一個機會，是否有意願要增加自己在九層嶺公司的股票持有量，實際情形伊現在無法再回想。不記得有無跟林正亮說會興建老人村，而且公司將來會上市等等內容。蔡譯瑩有把這個訊息跟伊講，記得當時伊自己也覺得這個機會不錯，伊也有買公司的股票，只是想把這個訊息分享給一些小股東。再打電話給林正亮的事情，伊沒有跟雲文平提過，但有跟蔡譯瑩提過。除了在電話中有跟林正亮講到所謂的利多以外，沒有再當面交付什麼資料給他。股票是蔡譯瑩拿給伊的，寄信給股東純粹分享好康，雲文平沒有要求伊去做這些事情等語（見更審一卷2 第13頁反面至第23頁反面）。

⑶是依上開證人林正亮、雲文璋之證述，固可認定證人雲文璋於97年4 月28日前約一、二星期曾打電話給證人林正亮詢問是否增購九層嶺公司股票之情，然證人林正亮證述其於97年4 月28日第二次購買九層嶺公司股票，主要係因證人雲文璋、被告打電話推薦，然被告堅決否認曾撥打電話給證人林正亮之情，而此部分除證人林正亮之指訴外，並無其他證據足資佐證，是以尚無從逕行認定被告曾撥打電話給證人林正亮之事實。又證人林正亮並證述97年4 月28日之所以願意再次購買九層嶺公司之股票，並非因為雲文璋或被告有提出其他新增的資料，而是基於之前的訊息去判斷；另證人雲文璋則證述其係將未來整個園區的規劃大概情形向林正亮做說明，詢問林正亮是否有意願要增加自己在九層嶺公司的股票持有量，但對於實際情形無法再回想，亦不記得有無跟林正亮說會興建老人村，而且公司將來會上市等等內容，亦不記得有無寄發信函給證人林正亮；且證述其打電話給證人林正亮，並非被告指示，事後亦未告知被告，其所寄發之信函是伊自己寫，被告並無要求伊去做這些事情，其並未告知被告信函內容或交被告閱覽，事後亦未曾告知被告其有寄發信函之事，是以能否據上開證人之證述即推斷被告有自己或指示證人雲文璋對於林正亮施以詐術而使證人林正亮陷於錯誤之情，自屬有疑，是以亦無從認定被告就證人雲文璋向證人林正亮推薦購買股票一事知悉並有參與。另證人雲文璋於偵查中雖曾證稱：「這二個函是我寄給較好的四名股東會員，因為97年間九層嶺公司董事會決議處分公司庫藏股票，由公司監察人雲文平負責執行，雲文平要我協助推銷販售該些股票，我才會寫信給與我較好的四名股東會員」等語（見原偵卷1 第88頁），然此部分證述內容為被告所堅決否認，且證人雲文璋亦未具體證述被告要其如何協助販售股票之具體內容，自亦無從認定被告有追加起訴意旨所認或公訴檢察官當庭補充之上開犯行。

⑷至追加起訴書所舉九層嶺公司之宣傳廣告、告訴人所提出之財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、華南商業銀行匯款回條聯、九層嶺公司股票、代辦股票過戶委託書及文宣、陽明大學函文等及其他證據資料（詳如追加起訴書第3 至6 頁證據清單及待證事實欄所載），至多均僅能證明被告業經判決確定部分之行為，均尚不足以證明被告有追加起訴書所指詐偽使告訴人林正亮於97年4 月28日購買九層嶺公司股票之行為。

⒋綜上，本件公訴人追加起訴所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，並無法證明被告確有追加起訴意旨所指之詐偽販售股票或公訴檢察官當庭補充違反有價證券之私募規定等犯行，依現有事證，尚無法使本院形成被告犯行之有罪心證，此外，復無其他積極證據足以證明被告確有前開犯行，是本件不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林仲斌追加起訴、檢察官徐書翰到庭執行職務。

┌──────────────────────────────┐│【卷宗編號對照】 ││一、原審偵卷: ││㈠【99年度偵字第13156號】卷3宗，即原偵卷1-3 ││二、原院卷: ││㈠【101年度金訴字第2號】卷2宗，即原院卷1-2 ││三、偵卷： ││㈠【102 年度他字第1171號】卷1 宗，即偵一卷 ││㈡【102 年度他字第1399號】卷1 宗，即偵二卷 ││㈢【102 年度偵字第8958號】卷1 宗，即偵三卷 ││四、院卷： ││㈠【102年度金訴字第10號(影)】卷2 宗，即本院卷1-2 ││㈡【106年度請上字第104號】卷1 宗，即請上卷 ││㈢【106年度金上訴字第562號】卷1 宗，即上訴卷 ││㈣【102年度金訴字第10號(綠皮)】卷1 宗，即補判卷 ││㈤【106年度金訴更㈠字第1號】卷1 宗，即更審卷 ││㈥【南院106 年度金訴更㈠字第1 號第1 卷】卷1 宗，即更審一卷1 ││㈦【南院106 年度金訴更㈠字第1 號第2 卷】卷1 宗，即更審一卷2 │└──────────────────────────────┘