臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第689號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第689號

上訴人

即被告

陳建夆

選任辯護人

蘇文俊律師

上訴人

即被告

江宜航

上訴人

即被告

簡嘉慶

上訴人

即被告

江哲豪

上3人共同選任辯護人

陳忠鎣律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第30號中華民國107年3月12日及5月14日第一審判決（起訴案號：

臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第317號），提起上訴，本院判

決如下：

主文

事實

一、陳建夆（綽號外省）、簡嘉慶、江哲豪、江宜航、鍾禮鴻、黃柏元（後2人均經原審判決有罪確定）於民國103年6月5日至24日間，參加「麥可」、「朱哥」所組成之詐騙集團，在位於桃園市○○區○○路000號租屋處之電信機房內（即原審判決所稱之鬼屋機房㈡部分，下稱鬼屋機房㈡），由鍾禮鴻擔任二線電話詐騙人員，陳建夆、江宜航、簡嘉慶、江哲豪、黃柏元則擔任一線電話詐騙人員，與如附表所示之人，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，以如附表所示方式對不詳姓名之大陸地區人民進行詐騙，接續得手如附表所示之金額。

二、經警持原審法院核發之103年聲監字第290號、第279號、第285號、第666號、103年聲監續字第213號、第259號、第316號、第166號、第198號、第250號、第260號、第317號、第261號、第318號、第139號、第182號、第219號、第263號、第258號通訊監察書實施通訊監察，並於103年8月11日，持原審法院103年聲搜字第470號搜索票，在桃園市○○區○○路0段000號、○○區○○路00號0樓之00（○○○○大樓）、○○區○○路00之0號00樓（○○○大樓-鍾旻珍之租屋處）、○○區○○路00號0樓之0，及104年1月13日，在桃園市○○○街00巷0號00樓（汪俊成租屋處），104年1月6日，在臺北市○○區○○○街00巷0號00樓温珺涵住處執行搜索（扣押物經另案起訴移送於原審法院105年度原訴字第4號案件，該案的卷宗後簡稱原訴卷），而查獲豬寮機房㈠、鬼屋機房及○○路機房（上開該3個詐欺機房部分，均已判決確定），警方再據此循線查得鬼屋機房㈡之詐欺事實。

三、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條定有明文。此所謂被告所在地，係以起訴而案件繫屬法院之時被告所在之地為準，又此所在之原因不論係屬自由或強制，皆所不問，被告服刑監所之所在地法院自係有管轄權之法院（最高法院101年度台上字第3044號判決意旨參照）。查：同案被告鍾禮鴻於106年7月3日因另案入法務部矯正署雲林第二監獄執行中，有其前案紀錄表可參，又本件於107年1月10日繫屬於原審法院，有原審法院收文章可參，而同案被告黃柏元設籍於雲林縣，是原審就同案被告鍾禮鴻、黃柏元之犯罪自有管轄權。而本件被告4人又與鍾禮鴻、黃柏元共同犯罪，即屬「數人共犯一罪」之相牽連之案件，因此原審法院對被告4人亦有管轄權。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告4人於警詢、偵審時均坦承不諱，核與共犯即介紹人被告加入詐騙集團之張再嘻及江武恭、共犯鍾禮鴻、黃柏元、鍾旻珍、簡明邦、舒孝桓、馮凱倫、王宥峻、徐明君、徐藝恩、曾子瑄、曾一峰、江育智等人之供述情節大致相符（鍾禮鴻部分：見警162號卷㈠第3-11頁、第18頁，偵317號卷第95頁。張再嘻部分：見警162號卷㈠第78-83頁、第87頁，偵317號卷第69-70頁）。江武恭部分：見警162號卷㈠第88-100頁、第102-104頁、110-113頁）。黃柏元部分：見警162號卷㈡第34-36頁、第40-43頁，偵317號卷第70頁。江育智部分：見警162號卷㈡第57-58頁。簡明邦部分：見警162號卷㈣第152-161頁、第162-171頁、第179-181頁，偵5429號卷第60-63頁。舒孝桓部分：見偵5429號卷第64-75頁、第117-120頁、第122-126頁，原訴卷㈤第365-403頁、卷㈧第245-249頁、第253-314頁、卷㈨第33-65頁。鍾旻珍部分：見警162號卷㈣第115-123頁、第139-145頁，原訴卷㈡第247-281頁、卷㈢第184-209頁、卷㈦第27-35頁、第45-117頁。馮凱倫部分：見警162號卷㈧第1-11頁、第44-50頁，原訴卷㈣第154-173頁、卷㈤第141-175頁、卷㈦第27-35頁、第45-117頁。徐明君部分：見偵5429號卷㈣第51-55頁、第62-67頁、第216-218頁反面、卷㈥第10-26頁、第41-43頁，原訴卷㈡第311-343頁、卷㈢第237-289頁、卷㈦第27-35頁、第45-117頁。徐藝恩部分：見警162號卷第1-2頁、第3-9頁、第15-21頁，原訴卷㈢第237-289頁、卷㈣第287-294頁、卷㈦第27-35頁、第45-117頁。曾子瑄部分：見警162號卷第27-33頁、第34-45頁，原訴卷㈢第62-101頁、卷㈣第19-27頁、卷㈦第27-35頁、第45-117頁。曾一峰部分：見警162號卷第48-54頁、第62-68頁，原訴卷㈡第311-343頁、卷㈢第184-209頁）、卷㈦第27-35頁、第45-117頁），並有：「鬼屋機房」現場照片（警162號卷㈠第15-18頁）、「○○○○」查扣物品之影本資料（開銷雜記單及話費單：警162號卷第82-86頁；薪水紀錄單：警162號卷第87-90頁；詐騙講稿：警162號卷第91-95頁反面）、隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警162號卷㈣第93-96頁、卷第108-114頁、第96-101頁）、舒孝桓之雲端硬碟儲存資料（警162號卷第142-167頁）、簡明邦扣案隨身碟「亞虎」資料夾內「出席表」-「工作表1」工作紀錄表（警162號卷第168頁）、扣押物品清單及照片（偵5429號卷第14-68頁、第82-108頁、第122 -129頁）、詐騙機房VOS通聯紀錄（警162號卷第6-18頁）、原審103年度聲監字第290號、第279號、第285號、第666號、103年度聲監續字第213號、第259號、第316號、第166號、第198號、第250號、第260號、第317號、第261號、第000-000號、第182號、第219號、第263號、第258號通訊監察書（警162號卷㈡第84-100頁、卷第7-13頁）、通訊監察譯文（警162號卷㈡第101-143頁、卷第14-25頁、偵5429號卷㈡第25頁）等證據可以佐證。

二、綜上，被告4人之自白，與上開補強證據均屬相符，堪以採信。本件事證已經明確，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、刑法第2條第1項所規定之從舊從輕原則，係指行為終了後，法律有變更者而言。如接續犯之各個舉動，其中一部分犯罪行為，已在修正刑法施行以後，即應依修正後刑法處斷，不發生行為後法律有變更問題（最高法院98年度台上字第6766號判決意旨參照）。本件被告4人與共犯鍾禮鴻等人之犯行，因屬接續犯之一罪（詳下所述），於行為終了時之103年6月24日，刑法「詐欺背信及重利罪章」部分條文於103年6月18日修正之條文已公布生效，故其等犯行應逕適用修正後之刑法規定論罪科刑。

二、核被告4人所為，均是觸犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。至於詐騙集團雖係假冒大陸公安名義詐騙，然因大陸公安或公安局非刑法上之政府機關或公務員，尚不成立同條項第1款之罪，併此指明。

三、本件檢察官並未舉出關於被害人之人別相關資料，僅得依共犯之電腦紀錄認定於如附表所示時間，詐得如附表所示財物，因詐欺取財罪係保護個人法益之犯罪，關於罪數之認定，應以被害人之人數加以論斷，本件暨查無被害人之相關資料，依罪疑唯輕原則，僅足認定向1個被害人施行詐術，而接續騙得附表所示之金額，應論以接續犯之一罪。

四、按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院100年度台上字第2160號判決意旨參照）。又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心理上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照）。是以行為人就共同參與之犯罪行為，如於尚未著手前即有意脫離該犯罪共同體，則其必須將原先在參與階段所形成之「物理性作用力」（如犯罪工具、設備之提供）及「心理性作用力」（如精神上之助力）均予切斷、隔絕，使將來犯罪結果之實現與其先前所為不再具有任何因果關聯性，始可彰顯行為人與其他成員後續共同犯罪業已脫離。則在著手參與共同犯罪實行行為後之脫離，解釋上自無較諸前者寬鬆之理，行為人至少仍應盡其真摯之努力，設法排除其他共同正犯對於行為人先前參與行為之利用與依存關係，而切斷其「物理性作用力」及「心理性作用力」，方有可能使其自外於其他共同正犯後續實現之犯罪結果。斷無僅因行為人主觀上產生避走之意思，或客觀上採取消極態度而怠於從事特定犯行，別無其他阻斷、排除先前所為物理性及心理性作用力之積極舉措，即可謂其與既已形成之犯罪共同體完全脫離。此觀我國刑法第27條第2項就共同正犯之中止犯罪，除要求共同正犯中之一人必須具備己意中止之主觀要件外，客觀上更須積極防止其他共同正犯實現渠等先前謀議所預定之犯罪結果，始能依刑法第27條第1項之中止犯規定減輕或免除其刑，而非單憑行為人之主觀意思或消極不作為即可認定，其理益明。本件被告陳建夆於原審雖稱其參與約10幾天，被告江宜航於原審亦稱其參與至103年6月中旬云云。然被告陳建夆、江宜航係在參與鬼屋機房㈡之犯罪期間，被該集團之人員指派到桃園高鐵站附近學習新的詐騙技術或待命等情，已據其2人供明在卷（被告陳建夆部分見警162號卷㈠第44頁；被告江宜航部分見本院卷第205頁），被告陳建夆更稱：我參加的時間大約是103年6月5日到同年6月25日沒錯，我於同年7月份又加入00機房等語（見同上警卷第43-44頁），其若有意退出詐騙機房，何需於翌月（即7月份）又加入00機房？是其顯無脫離的意思至明。又據證人江武恭證稱：我介紹江宜航到○○參加機房詐騙，江宜航今年（103年）7、8月回來，我不知道他的分工角色，只知道他從事電話詐騙等語（見同上警卷第88頁反面），其次，證人江武恭於103年7月4日以電話與張再嘻連絡，要求張再嘻交出江宜航，讓江宜航回嘉義○○，張再嘻於電話中即稱江宜航已被集團外派出去學習新的詐騙手法之情，已據證人江武恭證述明確（見同上警卷第95頁反面），並有監聽譯文可稽（見同上警卷第95頁正面），此情與被告陳建夆所稱被外派學習新的詐騙技術之情節相符，堪認真實。其若已提前脫離該集團，何以遲至同年7月初尚須由其家人勞煩叔叔江武恭向該集團要人，其何以遲至同年7月份才返回嘉義○○住處？由此觀之，其2人暫時外派出去學習新的詐騙手法，仍受控於該詐騙集團，顯未脫離鬼屋機房㈡之詐騙集團，遑論有真摯的努力以防止結果之發生，則依上開說明，自應對於其他詐欺集團成員之犯罪成果負責，非可僅因某次被外派至他處，即可排除其共同正犯責任。因此，被告4人與鍾禮鴻、黃柏元及附表編號4所示之人，在其等共同犯意聯絡範圍內，彼此具有角色分工之互相利用關係，基於一部行為全部負責之法理，應均論以共同正犯。

五、被告4人均主張，本件應依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知易服社會勞動云云，然刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言。本院考量詐欺取財犯罪為全國性治安問題，因層出不窮之詐騙案件而人人自危，不僅破壞人際間之信任關係，亦使告訴人受騙後求償無門，影響個人生計，如屬集團性犯罪，因層層分工之結果，使檢警單位難以一舉破獲，犯罪所得亦難以追回，影響層面廣大。而在此社會氛圍之下，經媒體一再披露報導，全國人民對於此等犯罪手段更深惡痛絕，如竟再加入或參與詐欺集團犯罪，其惡性即屬重大，縱使所參與程度或擔任角色均難以與首謀者相提並論，然如未能就末端參與者施以嚴重之懲罰，難以斷絕此種為蠅頭小利而參與犯罪之僥倖心態，集團式詐欺犯罪亦難以根絕，無法達到刑罰防衛社會之功能，本件被告固然主張，其參與程度較輕，未有獲利，然詐欺集團犯罪橫行多年，被告於加入本件詐欺集團時，均為成年人，智識程度正常，至少有高中職畢業或肄業的學歷，有相當的謀生能力，也難認是因一時失慮而誤入歧途之情形，客觀上實無任何足以令人憫恕之狀況，是本件並無刑法第59條酌減其刑之適用。

六、被告陳建夆雖主張，本件起訴犯罪事實與本院105年度上訴字第855號判決（下稱前案）之犯罪事實，為同一案件，而前案早經本院於106年9月1日判處罪刑確定在案，故本件為前案確定判決效力所及，應為免訴之諭知云云。惟被告前案犯罪時間為103年7月19日起至同年9月20日，地點在嘉義縣○○市○○0路○段00號房屋，共犯包括黃世昌、郭明富、簡明邦、王培州、王宥峻、吳昇鴻、鍾禮鴻、黃俊議、張剛寧、蘇昱丞、王暉勝、王松博、蔡佳倛、謝隆山、吳軍、陳建夆、賴佑甄、王文賢、吳典錡、陳佳宏、莊家富與姓名年籍不詳之車手，詐騙對象為不詳姓名之大陸地區人士，詐得金額為人民幣49,900元、3,800元、170,000元、14,500元、134,000元、12,100元、138,600元、537,500元、40,000元、180,000元、120,000元、269,000元、44,100元、25,300元、102,800元、1,900元、59,600元、29,600元、12,100元、75,000元，上開詐得金額，係接續對同一不詳姓名之大陸地區人士施用詐術所得，有該判決及前案紀錄表可參。而本件犯罪時間則為103年6月5日至6月24日，地點在桃園市○○區○○路000號，共犯、詐騙所得及日期則如附表所示，有起訴書可憑，則被告前後2案之機房，時間及地點均不相同，共犯亦有差異，且詐欺取財罪屬保護個人財產法益之罪，其罪數之認定當以被害人之財產法益為斷，本件被告等人詐得之金額及日期，顯然與前開案件不同，自難謂侵害同一法益而屬事實上或裁判上一罪之案件，縱被告前案罪名與本案起訴罪名相同，然此與案件是否同一無關，蓋前後案之社會基本事實已有不同，即無同一事件經判決確定之可言，被告陳建夆上開主張，並不可取。

七、撤銷改判的理由：

㈠原審以被告等罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查，㈠被告等是以打電話向大陸地區個別的民眾實施詐騙之情，已據被告江宜航、陳建夆供述明確（見警162號卷㈠第102頁反面、本院卷第204頁），其等並非對公眾散布而犯之，自難論以刑法第339條之4第1項第3款之罪。原審認被告此等之行為，尚構成同條項第3款之以電子通訊對公眾散布而詐欺取財罪，即有違誤。㈡原審判決於事實欄既記載被告陳建夆參與10幾天，被告江宜航參與至103年6月15日，但何以其2人對其後該集團犯罪結果亦同付責任乙節，僅以略以「其等在共同犯意聯絡範圍內，且彼此具有角色分工之互相利用關係，基於一部行為全部負責之法理，應均論以共同正犯」，其理由實過於簡略。實則，被告陳建夆、江宜航於參與犯罪期間僅被詐欺集團外派至桃園高鐵站附近待命而已，並無證據可認其等已提早脫離該集團，原審認被告陳建夆參與10幾天，被告江宜航參與至103年6月15日，殊有未合。本件被告等人提起上訴請求宣告6個月以下之徒刑或給予緩刑之宣告，被告陳建夆並主張本件為前案判決效力所及，應為免訴之諭知等，雖均無理由（量定之刑或不予緩刑之宣告等說明，詳下述），惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡茲審酌詐欺取財犯罪為全國性治安問題，因層出不窮之詐騙案件而人人自危，不僅破壞人際間之信任關係，亦使被害人受騙後求償無門，影響個人生計，如屬集團性犯罪，因層層分工之結果，使檢警單位難以一舉破獲，犯罪所得亦難以追回，影響層面廣大。而在此社會氛圍之下，經媒體一再披露報導，全國人民對於此等犯罪手段更深惡痛絕，如竟再加入或參與詐欺集團犯罪，惡性非輕，縱使所參與程度或擔任角色均難以與首謀者相提並論，然如未能就末端參與者施以嚴重之懲罰，難以斷絕此種為蠅頭小利而參與犯罪之僥倖心態，集團式詐欺犯罪亦難以根絕，無法達到刑罰防衛社會之功能。查，被告4人僅擔任一線電話詐騙人員，相較於幕後出資、經營詐騙機房者，犯罪情節顯有差別，量刑上應有所區別。並斟酌被告陳建夆已婚，育有2名幼年子女，家庭狀況正常；高職畢業之教育程度；現擔任送貨員，月收入約新臺幣（下同）3萬5千元；被告江宜航無刑事科刑紀錄之素行，與父母及祖父母同住，未婚，無子女，高職畢業之教育程度，從事夾娃娃機工作，月薪約3萬5千元；被告簡嘉慶無犯罪紀錄之素行，與祖父母同住，父母離異，現未婚，無子女；從事勞動工作，收入不佳；高中肄業之教育程度。被告江哲豪無刑事科刑紀錄之素行，其父母離異，父親已過世，現與伯父及兄姐同住；前從事勞力工作；高中畢業之教育程度暨其等係集團下層之角色且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，爰分別從輕量處如主文第2項所示之刑；至被告簡嘉慶、江哲豪、江宜航無視詐欺集團犯罪橫行多年，擾亂社會治安，破壞我國在國際上的之聲譽，且檢警已雷厲風行大力掃蕩，卻執意加入集團，心態可議，而其等為成年人，智識程度正常，亦有相當之學歷及謀生能力，難認是因一時失慮而犯罪的之情形，其等除因犯後坦承且無所得而可從輕量刑外，本院認尚無再予以宣告緩刑之必要；至被告陳建夆已有案在身，自不得為緩刑之宣告，併予敘明。

㈢被告江宜航、簡嘉慶、江哲豪均供稱，尚未領得酬勞等語（見原審卷二第84頁），且並無證據證明被告陳建夆已領有報酬，是難認其等獲有不法所得，不予宣告沒收。另案扣押之物品，其扣得時間為103年8月至104年1月間，與本件犯罪時間有所差距，因其餘共犯，於本件鬼屋機房㈡103年6月25日結束後，另又於他處籌組豬寮機房㈡及㈢，於豬寮機房㈢營運期間遭查獲（見起訴書之記載），是另案扣押之物品，應為其餘共犯在本件犯行之後所用，尚無證明與被告4人本機房之犯罪有關，乃不於本判決宣告沒收，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖志國偵查起訴、檢察官林志峯到庭執行職務

附錄本案判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。