臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第894號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第894號

上訴人

即被告

徐聖凱

選任辯護人

即法扶律師　　王竑力律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第55號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第6179號、第9230號、第9601號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲彈藥，而可供製造彈藥含雙基發射火藥的火藥，屬內政部公告之彈藥主要組成零件，依同條例第4條第3項規定，仍屬彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。乙○○乃基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及彈藥主要組成零件之犯意，於民國（下同）106年2月底前某日，在不詳地點，向不詳之人，取得具殺傷力之長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之非制式子彈12顆（均已試射完盡）、不具殺傷力之子彈1顆及彈藥主要組成零件之黑色火藥罐1罐，黑色火藥1包等物（下稱系爭槍、彈、黑色火藥，如附表編號1-3所示），未經許可而持有之。迨至106年2月底、3月初間某日，乙○○經由不知情之堂哥徐堂發聯絡甲○○後，乙○○即將系爭槍、彈、黑色火藥，連同彈頭2顆、彈殼2顆、長槍管1支（土造金屬槍管半成品，非槍枝主要組成零件）、及附表編號6、9、10、11所示之其餘物品，置於一大黑塑膠袋內，由徐堂發駕車搭載乙○○至甲○○位於臺南市○區○○00街00號住處，三人至該處3樓甲○○使用房間內，乙○○即將該大黑塑膠袋打開，拿出槍管、槍托等物組裝，拆解後將上開物品收回大黑塑膠袋內，交由甲○○藏放在該住處內（甲○○業經原審判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5萬元確定）。嗣於106年3月28日16時50分許，警方因調查甲○○涉嫌販賣毒品案件，持法院核發之搜索票至甲○○上開住處，在甲○○住處3樓夾層櫃內發現該大黑塑膠袋，並扣得系爭槍、彈、黑色火藥（其中該長槍即原警卷扣押目錄之槍托與其中1支長槍管組成）、彈頭2顆、彈殼1顆、散彈殼1顆、底火藥6顆、消聲器3支、黑色鐵片3片、擦槍工具1組、長槍管1支（土造金屬槍管半成品，非屬槍砲主要組成零件）等物（均詳如附表所示）。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊及海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送同署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人甲○○、徐堂發於警詢中不利被告之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人不同意作為證據（本院卷第63頁）；且查無有何傳聞法則例外可作為證據之情事，依上開規定，自不得作為本件證據，但得作為彈劾證據使用。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決除上開認定無證據能力外，其餘所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第64-68、112頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：系爭槍、彈、黑色火藥均非其持有，亦未將之交與甲○○藏放；且伊不曾去過甲○○前開住處60號之住處，在甲○○住處扣得之黑色塑膠袋所裝如附表所示之物均非伊所有。被告辯護人則為被告辯護稱：①證人徐堂發為被告堂兄，其二人利害關係相反，證人之證詞不可採信。②證人甲○○在警詢之前，即以簡訊要求徐堂發之弟弟取回寄放的東西，顯見證人甲○○於警詢前已知悉被告與徐堂發的關係；但於警詢中經詢及系爭槍、彈、黑色火藥等物為何人所有時，證人甲○○竟稱是「徐堂發和他的友人拿來寄放」。又證人甲○○一再指稱系爭槍、彈等物是被告所有，但嗣後又寫了書狀及於審理中，無法確認持有系爭槍、彈之人是被告；且證人甲○○證稱被告有當場拆解組裝槍枝，然在系爭槍枝竟查不到被告指紋，足見證人甲○○證詞顯有避重就輕，無可採信。③本件除證人甲○○可議之證詞外，並無其他積極證據足證被告有此犯行云云。

二、經查：

㈠106年3月28日16時50分許，臺南市政府警察局刑事警察大隊因調查甲○○涉犯毒品危害防制條例案件，持原審法院核發之搜索票，至甲○○位於臺南市○區○○00街00號住處搜索，在甲○○住處3樓夾層櫃內發現一大黑塑膠袋，內裝有包括系爭槍、彈、黑色火藥等如附表所示之物之事實，為被告所不爭，並有搜索票、臺南市政府刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片在卷可按（警卷第14頁至23頁）。

㈡上開扣押物：

①經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果為：「一、送鑑長槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子彈13顆，其中12顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。1顆子彈因不具底火、火藥，認不具殺傷力。三、送鑑彈頭2顆，認均係非制式金屬彈頭。四、送鑑彈殼2顆，1顆認係非制式金屬彈殼，1顆認係已擊發之口徑12GAUGE 制式散彈彈殼。五、送鑑長槍管1 枝，認係土造金屬槍管半成品」，有該局106 年4 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨影像在卷可佐（偵卷二第54至第56頁）；又剩餘之非制式子彈8 顆，再經本院送該局鑑定，經全部試射後，均可擊發，認具殺傷力，又有該局107 年9 月28日刑鑑字第1070094220號函可稽（本院卷第91頁）；足認系爭槍、彈均具殺傷力無疑。

②扣案之黑色火藥1包及黑色火藥1罐，經送請刑事警察局以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X射線能譜分析法鑑定，結果黑色火藥1包檢出硝化甘油、硝化纖維、CentraliteⅠ、CentraliteⅡ、Dibutylphthalate、Diphenylamine、２-Nitro-N-pheny１benzen amine、鋁粉、硫磺、硝酸鋇及過氯酸鉀等成分，認含雙基發射火藥及煙火類火藥；黑色火藥1罐檢出硝化纖維、硝化甘油、Dibutyl phthalate、Diphenylamine、Ce ntraliteⅡ及鋁粉。另檢出硝酸鋇及史帝芬酸鉛等成分，亦含雙基發射火藥，有該局106年9月28日刑鑑字第0000000000號、107年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書卷附可參（原審卷第47、67頁）。上開黑色火藥1包及黑色火藥1罐所含雙基發射火藥，為內政部警政署86年11月24日台(86)內警字第0000000號公告之彈藥主要組成零件，另有內政部107年3月9日內授警字第1070870642號函在卷可稽（原審卷第83、85頁），堪認扣案之黑色火藥1包及黑色火藥1罐均屬彈藥主要組成零件。

③至於扣案之長槍管為土造金屬管半成品，非屬公告之槍砲主要組成零件，又有內政部106年5月18日授警字第1060871502號函可按（偵卷二第68頁）。

④是依上開鑑定結果，扣案之系爭槍、彈均具殺傷力，而扣案之系爭黑色火藥則均屬彈藥主要組成零件；扣案之系爭槍、彈及黑色火藥均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥（包含彈藥主要組成零件），均可認定。

㈢系爭槍、彈、黑色火藥連同附表所示其餘物品，係被告持有交與甲○○藏放在前揭處所：１證人甲○○於迭次訊問中一再證稱：於106年2月底、3月初某日晚上，徐堂發搭載被告到伊臺南市○區○○00街00號住處，當時被告將附表所示之物用一個黑色大塑膠袋裝好，並把該塑膠袋拿到伊住處樓上房間，伊與被告、徐堂發均在房間內；被告將該塑膠袋打開，將袋內之槍管、槍托、擦槍的工具拿出來，將槍托、槍管組起來後，拆解再將槍管、槍托、擦槍工具放進塑膠袋內，將整包黑色塑膠袋交由伊放置在警方搜索之處（即三樓夾層櫃）藏放，當時被告有說要寄放約二個禮拜，但迄今都沒有拿回去，伊先打電話給徐堂發，但徐堂發沒有接電話，因此伊才傳簡訊給杜佳諭要她轉告徐堂發說他弟弟寄放的東西已經超過二個禮拜了等情（偵卷一第75頁正、反面、77頁反面、106 頁正、反面），偵卷二第62頁正、反面，原審卷第123-124 、234-237 、239-243 頁、本院卷第115 、120-121 頁）。２證人徐堂發於迭次審理中亦證稱：系爭槍、彈等物均是被告所有，被告曾打電話向伊詢問有一些東西想要寄放有沒有對象，伊想不到適當的地方，就徵得甲○○同意，被告就拿一黑色塑膠袋，由伊開車搭載被告至甲○○前開住處，在甲○○住處3 樓房間，被告打開該黑色塑膠袋，被告從該袋子拿出東西，伊有看到槍托、槍管，被告將之組裝成一枝長槍，後又將之拆開。嗣寄放時間超過後，甲○○有傳簡訊給伊女朋友，伊女朋友轉達甲○○說寄放時間超過了，還不處理等語（偵卷一第83頁正、反面，偵卷二第50頁正、反面、65頁反面-66 頁，原審卷第215-226頁）。３經核證人甲○○、徐堂發二人就被告如何將裝有附表所示之物品之黑色大塑膠袋帶到證人甲○○住處寄放之過程，被告將該塑膠袋帶進甲○○住處三樓房間內，並打開該塑膠袋，拿出槍托、槍管等物組裝成系爭槍枝，拆解後放入該黑色塑膠袋內，被告表示寄放之時間，逾期後證人甲○○如何傳簡訊給證人徐堂發要求處理等過程，其等之證詞就重要之點均屬一致；並有證人甲○○傳送內容為「麻煩跟妳老公說：如果不做我也不勉強‧只是他弟弟寄放的東西原本說兩個星期，現在已經二個星期了，不知是不是忘記了! 看什麼時候要取回再跟我說」之簡訊在卷可佐（偵卷一第66頁）。另證人甲○○與被告素無恩怨（原審卷第236 頁）；而證人徐堂發為被告之堂哥，二人迄證人徐堂發在原審作證時仍是好兄弟（原審卷第229 頁），此經證人甲○○、徐堂發分別證述在卷，其二人實無捏造前開事實，誣指被告持有系爭槍、彈、黑色火藥，並帶至證人甲○○處寄放之必要。足認證人甲○○、徐堂發指證扣案之包括系爭槍、彈、黑色火藥等物均係被告持有，委請證人徐堂發連絡證人甲○○後，由被告將之帶至證人甲○○住處藏放等情，並非全然無據，而可採信。

㈣被告及其辯護人雖以前詞置辯，但查：１證人甲○○雖於106年3月28日第一次警詢中就附表所示為何人所有一節，陳稱「是我朋友徐堂發和他的友人拿來寄放在我住處」等語（警卷第3頁）；核與其前開簡訊內容「他弟弟寄放的東西原本說兩個星期﹍」稱徐堂發弟弟不符。被告辯護人並以此認證人甲○○不利被告之供述不可採。然證人甲○○於第一次警詢後，隨即於翌日即同年月29日第二次警詢中指認被告即為與徐堂發同至伊住處寄藏槍枝之人，並證稱其與徐堂發是朋友關係，沒有仇怨或財務糾紛，被告則是經由徐堂發介紹而認識，與被告並不熟，僅見過幾次面，與被告亦無仇怨或財務糾紛等語（偵卷二第13頁反面；此部分是因被告辯護人有此部分之辯解，而引用作為彈劾證據使用）；且於其後歷次訊問中均一再指證被告即是當日與徐堂發同至伊住處寄藏系爭槍、彈、黑色火藥之人，足認證人甲○○第一次警詢中所稱「徐堂發之友人」即是被告無訛。至其於第一次警詢中稱呼被告為「徐堂發之友人」，亦僅是對被告之描述而已。況證人於原審審理中證稱：（你是否知道乙○○是誰）有打過照面，徐堂發跟我說是他「小的」，我不清楚「小的」是指他的小弟還是什麼，我不知道他們是堂兄弟的關係等語（原審卷第238頁）；於本院審理中亦證稱：在警局製作筆錄時，不知被告與徐堂發有親戚關係，（簡訊中稱呼弟弟）在外面，歲數長的稱歲數小的，有時候會講少年的（台語），有時候講我小弟（台語），有時候會講乾弟，徐堂發說他小弟（台語），因此我當然講弟弟，我講的弟弟是指他的小弟或是乾弟，而非指有親戚關係的堂弟。（你的意思是否106年3月20日傳簡訊及警詢時，你不知道徐堂發與被告的關係，所以你在警詢時才會講「徐堂發和他的友人」）是的等語（本院卷第118-120、123頁）。是證人甲○○雖曾於第一次警詢中稱「是我朋友徐堂發和他的友人拿來寄放在我住處」等語，然其所指之「友人」即為被告，至於其用語「友人」，依上開所述僅是對被告身分之描述，縱與事實不符，但考量證人甲○○與被告不熟，僅因徐堂發之介紹而與被告見面幾次，因未能明確知悉被告與徐堂發之關係，而以「友人」稱呼，難認有何重大瑕疵，並據認證人甲○○不利被告之指證全無可採信，是被告辯護人此部分所辯，自無可採。２被告辯護人雖又辯稱：甲○○一再指稱系爭槍、彈等物是被告所有，但嗣後又寫了書狀及於審理中，無法確認持有系爭槍、彈之人是被告云云。然證人甲○○於原審審理中證稱：（他有說是乙○○要寄放的嗎？）這是我個人的認定，所以寫狀紙給檢察官的時候有講到這個問題，說道我所知道的就是這樣，但我不確定，或許是乙○○的或徐堂發的，因為他們二人一起來。我把我知道的說出來等語（原審卷第125 頁）；於本院審理中亦證稱：（經過偵查、一審審理，你原來很肯定說是乙○○所有，後來你愈來愈不肯定是乙○○所有，你自己狀紙裡寫或他們兩人共有，又或其中一人所有，反正跟你沒有關係，不是你持有。照理說證據愈來愈充足，應該愈肯定事實，但你反而相反，從一開始肯定，愈來愈不肯定）因為這個案子拖很久，事實上我是被別人寄放，被告乙○○與徐堂發二個人是一起來的，持有的人如果不出面，那我不是很倒楣，要被抓去判刑，所以我才說出我心理所想的，讓檢察官自己去調查；（重點是：為何你一開始肯定，到後來反而愈來愈不敢肯定）因為偵查的時間很久等語（本院卷第121 頁）。是證人甲○○於偵查中具狀陳稱「遭查獲之槍械等物來源為徐堂發、被告兩人，足認本件查獲之槍械等物或為徐堂發、被告二人共有或其中一人所有」等語（偵卷一第110 頁反面），或係因當日是證人徐堂發、被告二人同至證人甲○○住處，且偵辦已有一段時間，證人甲○○又經檢察官列為被告，為釐清系爭槍、彈等物究係何人所有，證人甲○○始有此陳述，其目的應是為求檢察官能調查釐清，尚難以此即認證人甲○○不利被告之指證有何不實。又本院參酌證人甲○○於迭次詢問中均一再指稱內裝有系爭槍、彈、黑色火藥等物之黑色塑膠袋，是由被告帶至其住處三樓房間，再由被告親自打開，組裝槍枝，並言明寄放二個星期，嗣於寄放時間超過二個星期後，證人甲○○所傳簡訊內容亦稱「他弟弟寄放的東西原本說兩個星期，現在已經三個星期了﹍」等情；若系爭槍、彈、黑色火藥等物非被告所持有寄放，衡情被告豈有親自將該黑色塑膠袋帶至證人甲○○住處，組槍、告知寄槍時間？且證人甲○○又何須於簡訊中要求轉達被告寄槍超過時間須處理一事，是證人甲○○迭次訊問中所指附表所示之物是被告交與寄藏等情，尚難認有何悖於事理而不足採信之處，被告辯護人此部分所辯，亦無可採。３被告及辯護人又辯稱系爭槍械經送鑑定結果，查無被告指紋云云。然本件係於106年3月28日經警持搜索票扣得附表所示之物，並將附表所示之槍、彈等取出拍照，為初步檢視，有槍枝初步檢視報告表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片可按（警卷第10-23頁）；並於送刑事警察局鑑定是否具殺傷力，經該局鑑定後（106年4月28日鑑定書，偵卷二第54頁），始於106年8月15日送請臺南市政府警察局鑑定，結果雖未檢出足資比對結果，無法與被告進行比對，有該鑑驗書可稽（偵卷二第85頁）。但是否能檢出足資比對結果之原因有多端，或因多人碰觸，或因時間因素、保存不當而未能檢出，非必即是被告確未持有該槍枝或組裝零件，因而未能檢出，是被告及辯護人此部分所辯，亦無足採。

㈤按證人或被害人之陳述有部分前後不符，或相互歧異，或不明確之處時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、時間及地點等細節方面，證人或被害人之指陳，難免有前後不一、相互歧異或不明確之可能；然其等就基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。經查，證人徐堂發、甲○○就被告寄放附表所示之時間一節，證人徐堂發證稱「一星期」（偵卷一第83頁反面、偵卷二第66頁），核與證人甲○○證述「二星期」等語雖有不符。然證人徐堂發與甲○○二人就附表所示之物確是裝在一黑色大塑膠袋內，由被告攜至證人甲○○住處，並帶至三樓房間內，而由被告打開組裝槍械，並由被告告知寄放時間等重要之點，其等之證詞均屬一致，已如前述；且本院審酌證人甲○○證稱在伊住處樓上房間，被告組裝槍械及拆解槍械放回黑色塑膠袋過程中，證人徐堂發在旁邊坐在椅子上吸毒等語（原審卷第242-243頁），證人徐堂發於原審中亦證稱當時伊已開始有戒斷現象，所以跑去旁邊施用毒品等語（原審卷第217頁），其二人此部分證述相符；及附表所示之物既是被告所寄放，則就寄放時間當為被告及證人甲○○所關心，證人徐堂發僅是搭載被告至證人甲○○住處，寄放之人既非證人徐堂發，又在甲○○住處施用毒品，則關於寄放時間當非證人徐堂發所關切。是證人徐堂發或因此而未注意，未能明確知悉寄放時間，亦無悖於常理之處。揆之上開說明，尚難因證人徐堂發證稱寄放時間為一星期，與證人甲○○證詞及甲○○所傳簡訊內容不符，即據認證人徐堂發、甲○○不利被告之指證均無可採，並據為被告有利之認定。

㈥綜上所述，系爭槍、彈、黑色火藥確為被告所持有，並委請徐堂發與甲○○連絡後，連同附表所示其餘物品裝在黑色大塑膠袋內，帶至證人甲○○住處藏放等事實，均可認定，被告及其辯護人前開所辯，無非係事後卸責之詞，均無可採，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

三、論罪部分：核被告持有具殺傷力之土造長槍1支及具殺傷力之非制式子彈12顆（均已試射用磬）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。被告持有彈藥主要組成零件之火藥1包及火藥1罐之行為，係犯同條例第13條第4項之非法持有彈藥主要零件罪。被告以一持有行為同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項之3罪，係以一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。但查，扣案之具殺傷力之子彈12顆部分，其中4顆經刑事警察局試射後，復經本院囑請刑事警察局將剩餘之8顆子彈全部試射完畢，已如前述，則該剩餘之8顆非制式子彈已不具違禁物之性質，原審未及審酌而予以宣告沒收，顯有不當。被告上訴雖否認犯行，並以上開情詞指摘原判決不當，固無可採，但原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為之責任為基礎，審酌被告持有具殺傷力之槍枝、子彈、火藥1包、火藥1罐，均屬易對他人生命、身體安全造成嚴重傷害之高度危險物品，對社會治安形成隱憂，其犯罪之動機、所生之危害非輕，及被告事後否認犯行之態度，應予非難。惟被告持有槍枝、子彈、黑色火藥期間未持以從事其他不法行為，亦未實際傷及他人，造成實際損害；兼衡被告國中畢業之智識程度、目前受雇從事汽車修復工作，月薪新台幣2萬元，離婚、育有四子等家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。扣案如附表編號1所示之具殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、附表編號3、4之黑色火藥1罐及黑色火藥1包，均含彈藥主要組成零件之雙基發射火藥，皆屬彈藥主要組成零件，均為違禁物，應依刑法第38條第1項，宣告沒收。至扣案如附表編號2所示之具殺傷力之非制式子彈12顆，已全部分試射用盡，不具違禁物之性質；而附表所示其餘之物，亦非具殺傷力之違禁物，亦非供本件犯罪所用，犯罪預備或犯罪所生之物，依法均無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。