臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第1057號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1057號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

黃相富

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴字第26號中華民國 107年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署 106年度毒偵字第2107號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃相富基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年8月31日13時14分採尿時間回溯72小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣因員警偵辦他人販賣毒品案件，於106年8月31日通知黃相富到案接受調查，並徵得其同意對其採尿送驗，在其尿液中檢出嗎啡陽性反應而查知上情。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、被告黃相富因施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命，經檢察官提起公訴後，原審就其施用第二級毒品部分，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算 1日；就施用第一級毒品部分，則諭知無罪。而檢察官僅就原審諭知無罪部分提起上訴，是本院審理範圍，僅及於被告被訴施用第一級毒品海洛因部分，先予敘明。

二、本案檢察官所舉用以證明被告犯罪，並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

三、被告於本院審理中，經合法傳喚，無正當理由而未到庭，惟其前於警詢、偵查及原審審理中均矢口否認有何被訴施用第一級毒品犯行；其於偵查中辯稱：因伊 7月16日工作割草時摔倒導致腳受傷，有施打止痛針云云（見毒偵卷第19頁）；於原審審理中辯稱；於警方驗尿一周前，除因割草腳摔斷而在成大醫院斗六分院施打止痛針劑外，另有服用信安醫院開立之安眠藥物及何政岳診所開立之藥物云云。經查：

㈠員警經被告同意，於106年8月31日13時14分許對被告採尿，並將其尿液送往詮昕科技股份有限公司檢驗，經該公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢並以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，在其尿液中檢出嗎啡濃度326ng/mL（閾值濃度為300ng/mL），可待因則未檢出，經判定為嗎啡陽性反應乙情，有雲林縣警察局自願受採尿同意書、雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司106年9月14日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份（警卷第 8頁至第10頁）在卷可佐，此部分之事實自堪認定。

㈡被告雖否認有施用第一級毒品海洛因犯行，並以前揭情詞置辯，然：

⒈檢察官及原審依被告所陳情節分別向國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大醫院斗六分院）、信安醫療社團法人信安醫院（下稱信安醫院）及何政岳診所函詢結果，成大醫院斗六分院覆稱：被告固曾於106年8月28日至該院求診，但該院並未給藥，亦未曾為被告施打嗎啡類止痛針劑；而信安醫院、何政岳診所則均覆稱：被告並未於106年8月31日驗尿前 5日內前往各該院、所就診，該等院、所亦未給予被告含嗎啡或可待因類之針劑或藥品，有成大醫院斗六分院 106年11月24日成醫斗分醫字第1060005424號函及107年6月12日成醫斗分醫字第1070002737號函檢附之診療資料回覆摘要表二份、信安醫院107年6月11日信醫字第1070611008號函暨檢附之被告 106年6月至9月間病歷影本一份、何政岳診所107年6月12日函文暨檢附之被告病歷表影本一份在卷可查（見毒偵卷第22至23頁、原審卷第143至149、153至155、157至161頁）。

⒉又原審將上述醫療院、所函覆之資料及被告尿液檢驗結果送請法務部法醫研究所鑑定被告有無施用毒品情形，該所覆稱：「依來文電子卷證掃描光碟所附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告得知，受檢者尿液檢出嗎啡326ng/mL、可待因未檢出，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致」、「經檢視來文光碟所附國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院、信安醫院及何政岳診所函覆公文，所示藥物並未發現使用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，因此若使用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）或液相層析質譜分析法（LC/MS）檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果」，有該所107年8月1日法醫毒字第10700036760號函文一紙附卷可參（見原審卷第181頁）。

⒊綜合上述證據資料可知，被告所服用之藥物並未含有使用後會導致尿液呈嗎啡陽性反應之成分，參照前引法務部法醫研究所函文意旨，其尿液中檢出之嗎啡陽性反應顯係因使用第一級毒品海洛因所致，被告空言否認犯行，自非可信。

㈢又服用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異，部分注射12mg海洛因者至72小時仍可在其尿液中檢出微量嗎啡成分，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0920000881號函文可資查考，據此堪認被告確有於採尿時間回溯72小時內某時，在不詳地點以不詳方式施用第一級毒品海洛因之犯行。

㈣末查被告前因施用毒品案件，於87年間經送觀察、勒戒處分執行完畢後，已於 5年內因施用毒品經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其既非初犯或5 年後再犯施用第一級毒品罪，自無不得追訴而須再經觀察、勒戒程序之情形。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣雲林地方法院先後以 102年度六簡字第125、162號、102年度訴字第688號、102年度易字第575號判決先後判處有期徒刑3月、5月、7月、5月、10月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑2年2月，入監服刑，於 104年10月 6日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。

五、原審以被告所採尿液經詮昕科技股份有限公司重行鑑驗結果，並未檢出「6-乙醯嗎啡」之成分，有該公司107年6月20日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可查（見原審卷第 167頁）；又被告之尿液僅檢出嗎啡326ng/mL，可待因則未檢出，依改制前行政院管制藥品管理局97年11月3日管檢字第0970010895號函、96年1月29日管檢字第0960000836號函、93年 7月16日管檢字第0930006199號函及前引法務部法醫研究所函覆意見，被告尿液中檢出之嗎啡陽性反應可能係使用含可待因之藥物，或含嗎啡之藥物，或海洛因毒品所致，無從認定被告確係施用第一級毒品海洛因，因而為被告無罪之諭知，固非無見。然：

㈠本院就尿液中有無「6-乙醯嗎啡」成分是否足以作為判定被告有無施用海洛因之基準，向衛生福利部食品藥物管理署函詢結果，該署覆稱 ：「依據 Clarke's Analysis of Drugsand Poisons 一書第 4 版記載，施用海洛因 24小時內，約有施用劑量之80％經由尿液排出，其尿液代謝物以嗎啡及其共軛物 Morphine-3-glucuronide 為主，6-乙醯嗎啡及其他待謝物等之含量僅為 1.1％等」、「依據『濫用藥物尿液檢驗作業準則』第18條規定尿液檢體中濫用藥物確認檢驗結果之閾值作為判定標準，海洛因及鴉片代謝物判定陽性的項目為『嗎啡』、『可待因』，6-乙醯嗎啡並非海洛因主要判定項目，另依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicalsin Man 一書11版記載，6-乙醯嗎啡之半衰期只有0.6小時…」，有該署107年12月6日FDA管字第10799041385號函在卷可查（見本院卷第77至78頁），則「6-乙醯嗎啡」成分於尿液中之含量僅1.1％，且此一成分之半衰期僅0.6小時，顯見在尿液中得檢出之時間甚短；而被告之尿液前經詮昕科技股份有限公司於106年9月14日檢出嗎啡陽性反應後，至107年6月6 日始經原審再次送驗，並經該公司於同年月20日作成未檢出「6-乙醯嗎啡」成分之尿液檢驗報告，兩次尿液檢驗報告時間相距已達 9個月，實不能以第二次尿液檢驗結果未檢出「6-乙醯嗎啡」成分，逕為有利於被告之認定。

㈡又原審援引之前揭管制藥品管理局函文，除載稱尿液中如檢出「6-乙醯嗎啡」成分，可能為海洛因施用外，雖亦提及「尿液檢出嗎啡濃度大於5,000ng/mL，可能為鴉片類（海洛因、嗎啡、可待因）施用；尿液檢出嗎啡濃度大於1,000ng/mL，且可待因濃度小於 25ng/mL，可能為施用嗎啡；尿液檢出可待因濃度大於300ng/mL且嗎啡濃度除以可待因濃度之比值小於 2，可能為施用可待因」、「服用可待因後，因為可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後可能僅檢測到嗎啡成分」等語。而被告尿液經警送驗結果僅檢出嗎啡326ng/mL，並未檢出可待因，以致與前引管制藥品管理局函文所示施用海洛因之情形，俱不相同。然：

⒈行為人施用海洛因毒品時，其尿液中可檢出之嗎啡濃度，本隨時間之經過而逐漸降低，此為本院審理施用毒品案件職務上已知之事項；再參諸原審援引之改制前行政院衛生署管制藥品管理局96年 1月29日管檢字第0960000836號函文業已載明：「海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡」、「可待因可代謝成嗎啡」（見原審卷第133至134頁），則行為人施用海洛因後，海洛因內含之6-乙醯可待因雜質成分隨時間經過代謝成可待因，可待因再代謝為嗎啡，以致行為人尿液中未能檢出可待因陽性反應，本與事理無違。是不能以被告尿液中僅檢出嗎啡陽性反應而未檢出可待因成分，即認被告並未施用海洛因毒品。

⒉又被告前有多項施用第一級毒品之前案紀錄，且於 102年、103年、106年間，均曾因施用第一級毒品海洛因經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，據此已見被告有施用第一級毒品海洛因成癮之情形。今被告抗辯其未曾施用海洛因毒品，辯稱係服用藥物所致，則被告自應提出相關之就診紀錄以供法院調查。然原審依被告所陳向各該醫療院、所函查結果，被告並未服用任何含有嗎啡或可待因成分之藥物，已如前述，顯見被告辯稱服用藥物導致尿液中檢出嗎啡陽性反應云云，並非屬實，不能採信。則於排除尿液中嗎啡陽性反應源自服用嗎啡、可待因類藥物之可能後，僅能認定被告尿液中檢出嗎啡陽性反應係源自施用第一級毒品海洛因之犯行，此觀前引法務部調查局法醫研究所107年8月1日法醫毒字第10700036760號函文自明。原審反於卷存證據資料，逕認現存證據不足以確認被告有施用第一級毒品海洛因之情形，因而為無罪判決之諭知，自有未合。

㈢從而，檢察官上訴意旨，以被告尿液檢出嗎啡陽性反應，而被告就醫紀錄顯示其未有服用含有嗎啡、可待因成分之藥物，參以法務部法醫研究所前揭函文意旨，足證被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，原判決認事用法顯有違誤為由，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，自為適法之判決。

六、爰審酌毒品戕害身心，而被告因施用毒品案件，多次經法院裁定送勒戒處所執行觀察勒戒、強制戒治，甚至因施用毒品而遭法院判處罪刑確定並入監服刑，仍不知警惕，再次施用第一級毒品海洛因，顯見毒癮已深，且犯後仍否認犯行，態度不能認為良好，本應從重量處；惟考量被告因車禍受傷，目前中樞神經系統機能遺存顯著障害，右耳失聰，大小便失禁，生活無法自理，終身無工作能力之身體健康狀況，有被告提出之衛生福利部彰化醫院診斷證明書一紙在卷可憑（見本院卷第59頁），兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第 1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華提起公訴並提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。