臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第1149號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1149號

上訴人

即被告

洪秋木

選任辯護人

陳青來律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度訴字第315 號中華民國107 年9 月6 日第一審判決（起訴案號：105 年度偵字第3630、4135、4972、5704、6670號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪秋木、劉容成（所涉幫助販賣第三級毒品罪業經原審判處有期徒刑1 年2 月確定）均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且同屬藥事法所規定之禁藥或偽藥，非經許可不得販賣、牙保（即居間介紹），然其等知悉廖嘉信（所涉販賣第三級毒品罪業經原審判處應執行有期徒刑2年10月確定）擬販入價值新臺幣（下同）6 萬元之愷他命再予轉賣圖利，竟於預見廖嘉信極有可能販入後販賣他人以營利，竟仍基於幫助廖嘉信販賣第三級毒品愷他命之不確定故意及牙保偽藥愷他命之犯意，於附表所示之民國105 年5 月25日0 時18分許、0 時36分許、15時11分許、16時55分許、17時28分許、17時55分許、17時57分許、19時15分許、19時17分許、19時26分許、21時6 分許、21時30分許、23時13分許、23時40分許、105 年5 月26日0 時1 分許、0 時30分許，由劉容成持用三星廠牌平板電腦1 臺（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱0000行動電話），與意圖販賣以營利而欲販入第三級毒品即偽藥愷他命之廖嘉信（持用門號0000000000號行動電話）聯繫，期間廖嘉信在不詳處所，先交付6 萬元之購毒款項給劉容成。劉容成與廖嘉信於上開聯繫後約5 至10分鐘，2 人相約在虎尾鎮殯葬管理所（位在雲林縣虎尾鎮惠來里）附近之洪秋木住處見面，洪秋木則負責聯繫真實姓名年籍不詳之人（下稱某甲），居間介紹廖嘉信與某甲從事第三級毒品即偽藥愷他命之買賣交易。而洪秋木、劉容成及廖嘉信均在上開住處等待某甲，期間劉容成表示欲返家休息先行離去，並將該6 萬元購毒款項交給洪秋木。嗣於同日2 至5 時間之某時許，洪秋木帶同廖嘉信至斗南交流道附近，洪秋木將該6 萬元購毒款項交還廖嘉信，由廖嘉信在該處自行以6 萬元之價格向某甲購得重量近100 公克之第三級毒品即偽藥愷他命。其後，洪秋木認為廖嘉信順利購得愷他命，應另支付仲介毒品交易之費用，遂推由劉容成於附表所示之105 年5 月26日18時31分、23時22分及23時42分許，以0000行動電話與廖嘉信聯繫後，相約在雲林縣斗六市後火車站某7-11便利商店見面，廖嘉信遂交付現金3 千元之仲介毒品費用給劉容成，並透過劉容成轉交5 千元之仲介毒品交易費用給洪秋木。嗣廖嘉信基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，自向某甲購得上開愷他命後，分別持之為下列販賣第三級毒品行為：㈠於105 年5 月26日後之某日，在雲林縣○○市○○路○段獅子王KTV 處，以賒欠1 萬2 千元之方式，將其中重量約20公克第三級毒品愷他命販賣給陳重皓及陳佑儕。㈡復於上開交易時間約1 個禮拜後之某日，在雲林縣○○市○○路之黑松汽水廠旁某巷子，以賒欠6 萬元之方式，將其中重量約48公克第三級毒品愷他命販賣給陳重皓及陳佑儕。

二、嗣於105 年7 月4 日17時30分，為警持臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票，至劉容成位於雲林縣斗六市竹圍路之住處執行搜索及拘提，當場扣得0000號行動電話等物，循線查悉上情。

三、案經雲林地檢署檢察官指揮雲林縣警察局暨雲林縣警察局斗南分局報告雲林地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：被告及辯護人主張證人即共同被告廖嘉信、陳重皓及證人陳佑儕於106 年1 月23日偵訊證述（偵3630號卷第144 至145頁），未經具結屬審判外之傳聞證據，無證據能力云云（本院卷第127 頁）。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。查共同被告廖嘉信、陳重皓及證人陳佑儕於106年1 月23日偵訊所為陳述，雖未具結，本院審酌上開證人於偵查中之陳述內容，依通常情形，其信用性仍遠高於其在警詢所為之陳述，且廖嘉信對於檢察官偵辦其2 次販賣第三級毒品愷他命給陳重皓及陳佑儕之犯嫌均坦承不諱，惟該2 次交易毒品之時間，因為廖嘉信與陳佑儕的語音留言，對照廖嘉信和劉容成之通訊監察譯文所示內容未盡相符，檢察官認為有再次傳喚廖嘉信、陳重皓及陳佑儕釐清之必要，其等陳述之內容詳盡，筆錄內容甚為完整，顯示檢察官係以嚴謹之態度詢問，證人亦係於認真之狀態下而為陳述，為虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「如實陳述」之「真意」，本院認證人於偵查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，是以其於上開偵查中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依前揭最高法院決議，認共同被告廖嘉信、陳重皓、證人陳佑儕前揭偵查中未經具結所為之陳述，具有證據能力。

二、訊據被告固坦承於105 年5 月26日凌晨時分，劉容成有與廖嘉信前往其住處，嗣後劉容成先離開，其再與廖嘉信一同前往斗南交流道之事實，惟矢口否認有幫助販賣第三級毒品及牙保偽藥之犯行，辯稱：我不認識廖嘉信，那天我跟劉容成在玩牌，他約廖嘉信來我家，我沒有幫他介紹毒品，當時是劉容成說要先回家，請我到斗南交流道幫他朋友修車，劉容成叫廖嘉信跟我一起過去，我修不好就走了，劉容成沒有拿6 萬元給我，我也沒有拿5 千元仲介費，劉容成之前為求減刑曾誣指我販毒，顯見其本案為求減刑才這樣講，10年前我太太舉發他竊盜，他挾怨報復云云（原審卷第170 至173 頁，本院卷第87至89、122 至123 頁）。

三、經查：

㈠被告於原審準備程序先稱：當天我和劉容成在我住處玩牌，劉容成跟廖嘉信約在我家見面，後來廖嘉信先離開，劉容成玩一會後就離開說要回家，我們都沒有提到毒品的事情云云（原審卷一第182 至183 頁）；卻於原審審理改稱：當天晚上在我家的人有我、劉容成及廖嘉信，我不知道廖嘉信來做什麼，我不認識他，後來劉容成說要回家，因為他朋友汽車壞掉，劉容成說我會修車，請我過去斗南交流道幫他朋友修車，劉容成也請廖嘉信跟我一起去云云（原審卷三第170 至173 頁）；再於本院審理供稱：劉容成叫我幫他朋友修車，我不知道那個朋友是誰，他水箱破了，我幫他加水，讓他可以開到旁邊，我不太會修車，是去幫他看壞掉什麼東西，我從事過一個星期的修車，學會換機油，如果車發不動，就要看電池有無壞掉云云（本院卷第192 至193 頁），被告前後所述不一，已有可疑，況如僅加水即可處理，該人當可自行為之，何須透過劉容成輾轉叫被告到場處理？況且，被告自承僅學會換機油，以此技術能力，劉容成豈會特意叫被告外出修車？足見被告上開所辯，背離常情，難以採信。

㈡廖嘉信於原審證稱：我見過被告及劉容成，我們是因為本案認識，我先見到劉容成，因為我要買愷他命，然後劉容成打給被告，我們當時約在虎尾火葬場附近的房子（好像是被告住處）等待，等賣我愷他命的人過來，我跟劉容成說要用6萬元買100 公克的愷他命，但後來實際買到的重量不到100克，我有把6 萬元先交給劉容成。我到被告住處時，被告與劉容成在打牌，我自己在旁邊等，被告有聯繫藥頭，我在那邊等了好幾個小時，約凌晨2 、3 時許，劉容成說他要回家休息，後來是被告帶我到斗南交流道去見藥頭並交貨，我們到現場時，被告有將6 萬元交給我，我向藥頭拿到愷他命後，我把6 萬元交給藥頭。隔天劉容成向我說被告要求介紹費，我們相約見面後我把介紹費交給劉容成。劉容成跟我說被告要求介紹費5 千元，我自己又加了3 千元給他，一共給他8 千元，因為我覺得劉容成有幫忙這件事，想補貼給他等語（原審卷三第86至102 、116 至117 頁）。核與劉容成於原審審理證稱：是我介紹被告給廖嘉信認識，因為廖嘉信想買愷他命，我的毒品都是被告幫我處理，所以我介紹他們認識。當時愷他命比較貴，廖嘉信想要用6 萬元買100 公克的愷他命，但6 萬元沒辦法買那麼多。廖嘉信有先將6 萬元交給我，我再把6 萬元交給被告，由他去聯絡藥頭。那天我和廖嘉信在被告家中等，原先是請廖嘉信在7-11等，之所以會叫廖嘉信去被告家，是因為藥頭都還沒來他等很久，一直到凌晨藥頭打電話給被告，叫我們去斗南交流道。後來我先回家，被告跟廖嘉信開著自己的車去斗南交流道交易，廖嘉信實際買多少愷他命我就不知道。我隔天有向廖嘉信拿介紹費，所以廖嘉信的交易應該是順利的。介紹費總共8 千元，其中5 千元是給被告，另外3 千元是廖嘉信說要補貼我汽車加油，我不想跟他拿，是他硬交給我我才收下等語相符（原審卷三第103 至114 頁）。查同案被告廖嘉信與被告素不相識，並無恩情或怨隙，衡情應無誣指或迴護被告之必要，其上開證述與劉容成所述一致，且與附表所示劉容成與廖嘉信間之通訊監察譯文顯示約定購毒100 公克6 萬元等情相符（警3479號卷第19至21頁），參以劉容成、廖嘉信涉犯之本案，業經原審判處罪刑確定，有原審法院判決書附卷可稽（原審卷三第489 至551 頁），足徵劉容成確有幫助廖嘉信販賣毒品無誤。廖嘉信於當日深夜（26日凌晨）與被告同至斗南交流道，顯為買入該擬販出之6 萬元毒品，至為灼然，否則其何必於105 年5 月25日傍晚一直等到翌日凌晨而為交易？此觀附表所示通訊監察譯文即可知悉廖嘉信等待多時，且販毒事涉重罪，一般人掩人耳目猶屬不及，倘若被告無參與其中，廖嘉信、劉容成豈敢讓被告同至斗南交流道？益見廖嘉信與被告於26日凌晨同至斗南交流道，確屬交易毒品至明。

㈢再者，被告陳稱：當天晚上在我家的人有我、劉容成及廖嘉信，我不知道廖嘉信來做什麼，我不認識他，後來劉容成說要回家，因為他朋友汽車壞掉，劉容成說我會修車，請我過去斗南交流道幫忙他朋友修車，劉容成也請廖嘉信跟我一起去，我後來凌晨4 、5 時許跟廖嘉信過去斗南交流道幫對方修車云云，然其亦自承：我不認識車壞掉的那個人，我跟廖嘉信也不熟，我是做純水配管工作，我不是會修車，只是會比較簡單的汽車修繕，我幫對方修好車後沒有收錢云云（原審卷第170 至172 頁）；於本院審理亦供述：僅從事過一個星期的修車，學會換機油云云（本院卷第192 至193 頁），在此情形，劉容成何以竟會先行離去，讓與對方並不認識之被告與廖嘉信自行前往？又被告並非以修車為業，豈會接受此種委託，無償於凌晨4 、5 時許，偕同互不相識之廖嘉信，為素未謀面之「某人」修車？以被告之技術能力，劉容成有何必要要求被告於深夜為陌生人修車？其上開辯詞，與常理不符，自難採信。

㈣原審勘驗證人即共同被告劉容成提出錄音之結果所示，該等錄音內容是案發後被告與劉容成之談話內容，其中：「劉容成：我知道啦…，那個阿弟仔（按：即廖嘉信）要說到你家去我也沒辦法。被告：他不知道我家啦。劉容成：阿弟仔去你那裡哩。被告：我知道啦，他不知道我家啦」、「被告：就是你推來我這邊啊，不然你怎麼幫助販賣？劉容成：阿弟仔先說去你那邊等的啦。被告：對去我那邊等而已，也沒有說東西是從我那邊拿的」、「劉容成：我就說阿弟仔在你那邊等東西，他現在認為東西都是在你那邊拿的啦，齁，我就說我叫你幫我跑，跑3 、4 遍，都拿錢給你，沒有賺我錢，我拿2000元給你加油。被告：但你說你認二、三級的而已，你這邊都沒有提到我啊，沒有說到你都推給我啊。劉容成：我就跟你說我說二、三級，你應該就聽的懂了。被告：哪有，你跟我說你都認了而已啊。劉容成：對啊。被告：對齁，你也沒有說齁，我問你說你到底說了什麼，你也沒有說啊，你就說二、三級你都認了而已，你也沒有說到什麼二、三級都是我啊，對吧？」、「劉容成：我就跟你說我筆錄做的就是這樣而已。被告：你若是單純這樣，是很好解的。劉容成：是不是？被告：是說你如果沒有說別人就對了，只有單純這樣而已，都很好解的。劉容成：沒有，就還有什麼可以說的。被告：對啊，你如果有老實說，單純這樣而已，都很好解的。劉容成：這樣而已，不然要怎麼說？被告：這樣就好解了」等語（原審卷三第301 至308 頁），由上開內容，顯見被告不滿劉容成於偵查中供出其介紹廖嘉信向某甲購買愷他命之情事，但並未否認其指證不實，或者質疑劉容成為何誣指，反而是再三向劉容成確認有無向檢警提及本案以外，更多關於自己販賣毒品之情事，並認為以劉容成目前之指證，自己還容易「解套」，足認共同被告廖嘉信、劉容成上開證述應為可採，況依上開對話內容，被告與劉容成關係應屬密切，有相當情誼，其等復在被告住處打牌，益見被告與劉容成即屬友好，難認有何誣指或挾怨報復之情，被告上開辯稱，難以採信，其居間介紹並帶同廖嘉信至斗南交流道向某甲販入愷他命之事實，應可認定。

㈤共同被告廖嘉信於原審證稱：我向某甲購得上開愷他命後，就分別：㈠於105 年5 月26日後之某日，在雲林縣○○市○○路○段獅子王KTV 處，以賒欠1 萬2 千元之方式，將其中重量約20公克之第三級毒品愷他命販賣給陳重皓及陳佑儕。

㈡復於上開交易時間約1 個禮拜後之某日，以賒欠6 萬元之方式，將其中重量約48公克之第三級毒品愷他命販賣給陳重皓及陳佑儕等語明確（原審卷一第181 頁），核與證人陳佑儕於偵訊、原審證稱：我和陳重皓分2 次向廖嘉信購買愷他命，地點分別是獅子王KTV 及黑松汽水廠旁，價金總共7 萬2 千元等語（偵3630號卷第22、46頁；原審卷第91至93頁），及同案被告陳重皓於原審證稱：我和陳佑儕合資分2 次向廖嘉信購買愷他命等語大致相符（原審卷一第177 頁，原審卷三第111 頁）。又廖嘉信於原審關於第1 次販賣愷他命給陳重皓與陳佑儕的時間、來源之陳述雖有些許出入（原審卷一第182 頁），然經公訴檢察官向其確認，其復陳稱：我販賣愷他命給陳重皓及陳佑儕的時間已經太久了，我忘記了，但我105 年5 月份沒有向其他藥頭販入大量毒品等語（原審卷三第235 至236 頁），足見其上開賣出之毒品愷他命，確實來自某甲無誤。另證人陳佑儕於原審關於向廖嘉信購毒時地之供述雖有不一（原審卷二第100 頁），然其亦表示時間太久，已經忘記等語（原審卷二第94頁），足見關於此節，應以其等偵訊所證，距離案發時間較近，較為可採。參以證人陳佑儕偵訊證稱：我雖然在警詢陳稱我和陳重皓是於105年5 月21日第1 次向廖嘉信購買，但我是用廖嘉信打電話給我的時間推算1 個月前，應該是5 月底的時候，我也不清楚是哪一個時間等語（偵3630號卷第144 至145 頁）；證人廖嘉信於偵訊則稱：我打電話給陳佑儕留言提到的5 月21日可能是講錯了，但就是那幾天我有賣愷他命給他2 次，我應該是5 月26日以及之後不到1 星期的時間，賣愷他命給陳佑儕及陳重皓2 次，我賣給他們的愷他命是向某甲購得的，我沒有其他的愷他命等語（偵3630號卷第144 至145 頁）；證人陳重皓於偵訊證稱：我記得2 次購買愷他命的時間應該是隔1 星期，我記得第1 次是月底附近，第2 次是隔1 星期之後等語（偵3630號卷第144 至145 頁），3 人所述大致相符，且偵訊時距離行為時間較近，其等記憶應較為清楚深刻，足認同案被告廖嘉信於原審證稱：我向某甲購得上開愷他命後，就分別：㈠於105 年5 月26日後之某日，在雲林縣○○市○○路○段獅子王KTV 處，以賒欠1 萬2000元之方式，販賣其中重量約20公克第三級毒品愷他命給陳重皓及陳佑儕。㈡復於上開交易時間約1 個禮拜後之某日，以賒欠6 萬元之方式，將其中重量約48公克第三級毒品愷他命販賣給陳重皓及陳佑儕等語，誠屬有據，堪以採信，益見其確實有為本件購毒再販賣牟利至明。

㈥查愷他命每日施用之最大耐受度，濫用藥物者之一般施用劑量為50毫克，鼻吸施用劑量為60至100 毫克，另查Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第5 版曾載有靜脈注射或肌肉注射愷他命900 至1000毫克致死之案例，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970009654號函在卷可證，若以公克為單位換算每日施用劑量後，一般施用劑量為0.05公克，鼻吸施用劑量則為0.06公克至0.1 公克（按：1 公克為1000毫克）。本件廖嘉信購買之愷他命價格6 萬元，重量接近100 公克，業據廖嘉信證述明確，並有附表通訊監察譯文可按，雖無證據可知純度為何，然以1 公克逾600 元之價格，純度應不至於太差，倘以純度50% 為計算，純質淨重接近50公克，以0.1 公克計算個人每日合理施用劑量，可施用約500 日，超過1 年，而被告有施用毒品之前科，衡情當無不知毒品量微價高之理，以此價格、重量，苟非出於營利而購入，廖嘉信何以一次購入可施用約500 日之劑量？況愷他命價值非低，而我國屬華南型氣候，溫熱、潮濕多雨，易致愷他命降解，不易保存，一般鹽類（按此係指包含愷他命鹽酸鹽在內）的結晶性化合物保存條件容易受到溫度、光線、濕度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮，愷他命確有可能因長期存放而變質（最高法院101 年度台上字第5096號判決意旨參照），是愷他命在相對潮濕之環境中，確有變質之可能無疑。參以被告介紹廖嘉信向某甲購得6 萬元之愷他命，數量不少，顯與一般供己施用之情形不同，且被告尚透過劉容成向廖嘉信取得5 千元之高額介紹費用，雖由本案卷證尚難直接認定被告明知廖嘉信購得愷他命係為轉售營利，但依前述重量、價格、個人施用日數、保存不易、高額介紹費等客觀情形，可認被告已預見廖嘉信購得6 萬元之愷他命後，可能轉售他人營利，但為求獲得介紹費用，基於縱使廖嘉信販入愷他命之目的是用以販賣，仍不違反其本意之幫助廖嘉信販賣第三級毒品之間接故意，居間介紹廖嘉信向某甲購買愷他命，此徵諸共同被告劉容成於原審陳稱：我不是很確定廖嘉信購買愷他命的用途，但我承認我有想到他可能是要拿來販賣等語更明（原審卷三第168 頁）。廖嘉信本案購買之愷他命數量既無法在短時間內用罄，卻一次購入大量之愷他命，足見其係供販賣之用，故無須擔心毒品招致受潮耗損之風險，被告具有相當毒品背景知識及經驗，此觀其前科紀錄表多達22頁，多為毒品犯罪自明，顯見其應可得悉廖嘉信為販毒始購入本案愷他命，其仍為介紹買入毒品，有幫助販賣犯行，應屬灼然。

㈦毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查，廖嘉信與陳重皓、陳佑儕是以賒欠方式進行上開愷他命交易，並非無償提供，業已認定如前，核屬有償之行為，倘非有利可圖，廖嘉信殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供陳重皓及陳佑儕毒品，且廖嘉信於審理中已坦稱：如果這2 次交易我有收到欠款的話，大概共可以賺1 萬2000元等語（原審卷二第231 頁），足認廖嘉信主觀上確有販賣愷他命營利之意圖無訛。

㈧愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第3 項所規範之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘均屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥等情，此為本院辦理毒品案件職務上所已知之事實。查共同被告廖嘉信於原審證稱：我買到的愷他命不到100 公克等語（原審卷第89頁），是以「公克」、「重量」為單位，證人陳佑儕亦證稱：我和陳重皓向廖嘉信購得愷他命後，在車上我們有將愷他命倒在盤子上施用等語（原審卷二第103 至104 頁），足見廖嘉信向某甲購得之愷他命並非經核准製造之注射針劑，應屬藥事法規定之偽藥無訛。

㈨按藥事法第22條第1 項第1 款、第20條第1 款之規定，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品為禁藥；未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，可知禁藥與偽藥之規範目的相同，僅有管制程度高低之別。而牙保偽藥罪依藥事法第83條第1 項規定，其主觀要件乃行為人明知為偽藥，查被告有施用毒品前科，自然知悉愷他命為毒品，而依一般社會大眾認知，毒品屬毒害藥品，即一般人會將毒品與禁藥劃上等號，是就被告之主觀而言，其乃明知其牙保者為毒品亦為禁藥，雖愷他命非屬禁藥而係偽藥，被告主觀認知與客觀事實不合，依「所知所犯原則」，被告所犯輕於所知，應從所犯論罪，故被告應成立牙保偽藥罪。

㈩綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，而係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）；次按基於買方之立場，介紹買受人向賣方購買第二級毒品甲基安非他命，並非基於賣方之立場而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予買受人，而應屬藥事法第83條第1 項牙保禁藥之範疇（最高法院93年度台上字第5343號判決參照），是被告居間介紹廖嘉信向某甲販入第三級毒品即偽藥愷他命之方式，幫助廖嘉信販賣第三級毒品愷他命，核其所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第3 項幫助販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項牙保偽藥罪。

㈡本案起訴書業已記載被告居間介紹廖嘉信向某甲購得愷他命之犯罪事實，是被告牙保偽藥之犯行已屬本案起訴範圍，公訴意旨漏論此一罪名，自應由法院予以補充，並告知被告此節（原審卷三第412 頁，本院卷第121 頁），保障其訴訟防禦權。

㈢按幫助犯係從犯，係從屬於正犯而成立。刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助犯罪，要亦各負幫助罪責，而無適用該條餘地。刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」之可言（最高法院95年度台上字第6767號判決意旨參照）。本案被告雖與劉容成共同幫助廖嘉信販賣第三級毒品，亦各負幫助罪責。

㈣按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，因所侵害者為社會法益，如行為人以一行為同時販賣毒品給數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106 年度台上字第1206號、100 年度台上字第138 號判決意旨參照），同此法理，被告以一居間介紹廖嘉信向某甲購得愷他命之方式，幫助廖嘉信販賣第三級毒品愷他命，雖廖嘉信購得愷他命後，有2 次販賣第三級毒品之行為，但因侵害者均為社會法益，被告一幫助廖嘉信販賣第三級毒品之行為，僅成立單純一罪，並無想像競合之問題。至被告以一居間介紹廖嘉信向某甲購得愷他命之行為，同時觸犯幫助販賣第三級毒品罪及牙保偽藥罪，為想像競合犯（最高法院104 年度台上字第130號判決意旨可資參照），應依刑法第55條規定，從一重論以幫助販賣第三級毒品罪。

㈤按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2 項定有明文。本院考量被告本案犯罪情節顯較正犯廖嘉信為輕，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

五、駁回上訴之理由：

㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2 項、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告前有槍砲、毒品之刑事案件紀錄，素行非佳，為幫助廖嘉信販賣第三級毒品，居間介紹廖嘉信向某甲販入愷他命之價額高達6 萬元，可見數量非微，增加愷他命在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，又考量被告居間聯繫、介紹某甲之參與程度，被告始終否認犯行，此固屬其訴訟防禦權之行使，本院雖不得單以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑上予以參酌、區別，以符平等原則，兼衡被告自陳國中畢業之學歷、曾從事純水及廢水回收工作、月收入約6 萬元、已婚、育有2 名子女、無負債之生活狀況（原審卷三第177 頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月。復說明：被告雖否認有向廖嘉信收取任何金錢，然共同被告廖嘉信證稱：我有交付8 千元介紹費用給劉容成，其中5千元是要給被告，3 千元則是補貼劉容成等語，核與共同被告劉容成證述相符，已如前述，證人劉容成更於原審證稱：我確實有將廖嘉信交付的5 千元轉交給被告等語（原審卷三第108 頁），而依前揭本院勘驗劉容成提出錄音之勘驗結果，劉容成曾向被告提及8 千元之仲介費，但被告並未表示未收得該筆仲介費（原審卷三第302 頁），堪認劉容成上開證詞為真，被告確實有獲得其轉交之5 千元介紹費用，屬於被告本案之犯罪所得，自應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告仍執陳詞，以其不認識廖嘉信，與廖嘉信並無關連；從未經手6 萬元，無收受5 千元仲介費，本件交易不符毒品交易常理；劉容成曾誣指被告販毒，被告配偶曾舉發劉容成竊盜云云，提起上訴，指摘原判決違誤。惟查，仲介購毒本非必在熟識之人之間為之，被告認識劉容成，本件係由劉容成為廖嘉信與被告牽線，被告辯稱不認識廖嘉信，尚難為其有利之認定。被告辯稱與廖嘉信深夜至斗南交流道為劉容成之朋友修車，有違常情，無可採信；廖嘉信、劉容成均證稱被告收取仲介費，廖嘉信並稱被告帶其至斗南交流道交付6 萬元交易毒品，業如前述，此與仲介購毒帶同買家與賣家交易一情相合，難認有何不符毒品交易常情。至劉容成曾供稱被告為其毒品來源，雖被告未能成罪，然未能成罪之主因在於僅有劉容成之指訴，別無錄音可證，此有臺灣雲林地方檢察署106 年度偵續字第30號不起訴處分書、該署106 年7 月13日函文、本院106 年度上訴字第870 號劉容成刑事判決附卷可稽（原審卷一第271 頁，本院卷第207 至218 頁），可見被告未能成罪係因證據不足，參以上開2 人間之對話錄音及被告與劉容成在被告住處打牌，益徵其等關係友好，尚難遽以推論劉容成於本案所證係屬誣陷；再者，縱被告太太有舉發劉容成竊盜，此距今已有10年以上，被告與劉容成已重修舊好而有上開情誼，實難想像有何必要因此誣指被告。綜上，被告仍執陳詞提起上訴指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。