臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第1182號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1182號

上訴人

即被告

陳宏銘

選任辯護人

許崇賓律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第147 號中華民國107 年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106 年度偵字第8815號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宏銘明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及硝甲西泮（Nimetazepam ）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之各別犯意，分別為下列行為：

㈠於民國106 年11月5 日16時23分許起至同年11月6 日1 時51分許止，以其所有之0000000000號行動電話連絡網路，透過微信通訊軟體（下稱微信）之簡訊及電話語音功能，與陳昆尉聯繫毒品交易事宜後，旋於同年11月6 日1 時51分許後之某時，在其位於嘉義市○區○○街00號之00居處，以每包新臺幣（下同）400 元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之粉紅色「小惡魔」咖啡包20包予陳昆尉，並收取價金8,000 元。

㈡於106 年11月9 日21時2 分許起至同年11月10日18時2 分許止，以其所有上開行動電話連結網路，透過微信之簡訊及電話語音功能，與陳昆尉聯繫毒品交易事宜後，旋於同年11月10日19時許，在前開居處，以每包400 元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之粉紅色「小惡魔」咖啡包20包予陳昆尉，並收取價金8,000 元。

㈢於106 年11月18日10時許前之某時，以其所有上開行動電話連結網路，透過FACETIME通訊軟體之電話語音功能，與陳昆尉聯繫毒品交易事宜後，旋於同日10時許，在前開居處，以每包420 元（起訴書誤載為400 元）之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之粉紅色「小惡魔」咖啡包20包予陳昆尉，然陳昆尉此次尚未支付價款8,400元。

二、嗣因陳昆尉於106 年11月21日14時許為警查獲，並扣得粉紅色「小惡魔」咖啡包3 包，陳昆尉供出係向陳宏銘所購買，且部分咖啡包已販售予他人（陳昆尉所涉販賣第三級毒品部分，業經原審另案判處罪刑確定），警方乃於106 年11月23日17時許，持法院核發之搜索票前往上開居處執行搜索，扣得上揭行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），而查獲上情，陳宏銘並於偵查及審判中，均自白前開各次販賣第三級毒品之事實。

三、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即購毒者陳昆尉於警詢、偵查時證述之情節相符，並有被告與陳昆尉間之微信對話紀錄、搜索票各1 份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、搜索照片23張、臺灣嘉義地方法院107 年度訴字第124 號刑事判決1 份在卷可稽（警卷第35至59頁、第61頁、第68頁、第70至75頁、第83至85頁、第87至89頁、第91至92頁；原審卷第107 至111 頁），復有0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張）扣案可資佐證。又證人陳昆尉遭查獲時，扣得其向被告所購買疑似含有毒品成分之粉紅色「小惡魔」咖啡包3包，經送鑑定結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書3 份附卷可憑（偵卷第77至79頁；原審卷第137 、140 頁）。據此，足見被告前開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。

㈡按販賣第三級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案上開各次販賣第三級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實純度、重量，亦無從確實知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其確實販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。參以被告於原審審理時已供承：伊販賣「小惡魔」之毒品咖啡包，是為了賺一些毒品供自己施用等語在卷（原審卷第175 頁），益徵被告於為上開各次販賣第三級毒品犯行時，主觀上確有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就如事實欄一㈠至㈢所示各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共三罪）。本件並無證據證明被告為上開各次販賣第三級毒品犯行前所持有第三級毒品之數量，已達純質淨重20公克以上，故其於各次販賣前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為，並無所謂吸收犯之關係。又被告所犯上開販賣第三級毒品罪共三罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因違反森林法案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度訴字第105 號判決判處有期徒刑七月確定，於103 年2 月9日執行完畢（103 年2 月10日至同年7 月16日接續執行該案罰金易服勞役部分）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就如事實欄一㈠至㈢所示各次販賣第三級毒品犯行，均已於偵查階段及審判中自白，業如前述，爰依前開條項規定，就被告所犯上開各罪，均予減輕其刑，並依法先加（即累犯之加重）後減之。

㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私利，短時間內多次販賣第三級毒品予他人，販賣頻率非低，且每次販賣之數量達20包、金額達8,000 元至8,400 元，其所為係擴散毒品、戕害國民身心健康之行為，實屬不該。況毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，販賣第三級毒品之法定本刑為七年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯上開各次販賣第三級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，則其所犯上開各罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。是本件與刑法第59條所規定之要件，尚有不符，自無再依該條酌減其刑之適用。被告及辯護人請求再依該條規定酌減刑度，尚難採憑。

四、原審以被告犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟販賣毒品予陳昆尉，以圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡被告各次販賣毒品之金額、數量，被告犯後均坦承犯行，及其自陳係高職肄業之智識程度，離婚，目前從事太陽能面板工作，與父親同住等一切情狀，就被告所犯上開三罪，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑四年三月。另說明：㈠扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM卡1 張），係被告所有供犯上開各次販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。㈡被告犯如事實欄一㈠、㈡所示二次販賣第三級毒品犯行，其犯罪所得共16,000元（每次各8,000 元），雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3 項規定，追徵其價額。至於被告犯如事實欄一㈢所示該次犯行之犯罪所得8,400 元，因陳昆尉尚未支付此次價款，故被告此次尚未實際取得犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。㈢本案警方於執行搜索時，另扣得被告所有之K 盤1 個、綠色包裝咖啡包4 包，均係供被告自己施用毒品所用之物，並無證據證明與本案販賣毒品案件有關，爰不予宣告沒收。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。至於被告所犯各次販賣第三級毒品犯行，並無刑法第59條規定適用之餘地，亦經本院敘明如前。故本院認原審就被告所犯上開各罪所量處之刑度及所定應執行刑，亦屬允當。被告上訴意旨以上開各次犯行尚有刑法第59條規定之適用，並認原審量刑過重，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。