臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第593號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第593號

上訴人

即被告

陳建豪

選任辯護人

蕭敦仁律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第43號中華民國107年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第4724號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳建豪於民國106年6月21日晚上8時許，在嘉義市○區○○路「○○KTV」停車場，向身分不詳、綽號「小葉」之成年男子，購入含有第二、三級毒品之附表編號(一)至(四)所示毒品，欲供自行施用及意圖販賣而持有；旋依「小葉」提供訊息，於同日晚上11時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，抵達嘉義市民權路與文化路交岔路口搭載李璨宇上車，在車上向其展示附表編號（一）至（四）所示毒品，彼此先就愷他命部分詢問，陳建豪竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，磋商愷他命交易價格，於尚未交付愷他命之際，適有巡邏員警見陳建豪違規停車，上前盤查。詎陳建豪見狀心虛，竟駕車搭載李璨宇逃離現場，而遭警方追捕，嗣在嘉義市東區民權路112巷內棄車逃逸，先後遭員警逮捕；隨後警方得其同意，在陳建豪隨身包包內，扣得附表編號(一)至(四)所示第二、三級毒品，查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同意作為證據使用（本院卷第80頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告偵查中自白：「（扣案毒品是否全部一次向『小葉』購得？）是，一次以3萬元購得」、「（李璨宇找你欲做何事？）..是要向我買毒品..我去見面時，李璨宇向我詢問我有什麼東西，他要向我買，他當場詢問我有沒有咖啡包（按：應為愷他命之口誤，詳後述）...是『小葉』與李璨宇事先電話聯絡，『小葉』才叫我去會面李璨宇。」、「毒品放在我包包裡面，包包是放在我大腿上，李璨宇上車後就問我說『是小葉叫你過來』，我說『對呀，你是小葉的朋友』。」、「我向『小葉』買完毒品，我要下車前，我大概知道李璨宇要跟我買毒品。」（偵卷第22、25至26頁）；「我當時買進來確實是想要賣」、「（就起訴犯罪事實是否承認？）我願意認罪」（本院卷第133、116頁）；且查：

(一)被告偵查中雖一度陳稱：李璨宇上車就詢問咖啡包價格云云，惟已於原審更正自白：「偵查中我說要賣咖啡包給李璨宇，是我講錯了，我是要賣愷他命給李璨宇」（原審卷第64頁）；比對其偵查中另次陳述：「（MDMA咖啡包否李璨宇要的？）是，但不是全部都要」（偵卷第25至26頁），亦誤認扣案毒品含有MDMA為交易之咖啡包；究其誤認之原因，乃因警詢、偵查中詢(訊)問之時，該時僅有嘉義市政府警察局106年6月22日拉曼光譜儀檢測初篩報告及毒品初步檢驗報告單為據（警卷第24至38頁），扣案毒品初驗僅驗出部分含愷他命、咖啡包內含物則成分不明等旨，被告前開口誤，即有因不明全部毒品成分而誤述之可能；準此，被告或誤認咖啡包毒品成分、甚或將販賣之愷他命誤述為咖啡包，雖有前後不一致之處，然就購入扣案毒品後，置於包包內展示予證人李璨宇，就部分毒品磋商販賣之主要情節，則始終供述不移；準此，不能將偵查中誤認磋商交易毒品種類之不利益歸於被告，應仍寬認已偵查中自白。

(二)況被告前開自白，與證人李璨宇偵查中結證：「我是要向陳建豪買愷他命，但我沒有要買咖啡包，因為我不喝咖啡包，我也沒有問陳建豪咖啡包，我只問他愷他命「1包多少錢」，他就拿出來1小包愷他命給我看。」、「他說1包要賣我500元。」等情相符（偵卷第45至46頁）；至於警詢時雖稱查獲時係向被告借錢云云，亦於偵查中坦認係怕遭被告報復之故甚詳（偵卷第47頁），與被告偵審自白之情節互核，自以偵查中證述為可採。

(三)此外，復有嘉義市政府警察局第二分局北門派出所搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案毒品照片3張在卷可參（警卷第18至21頁、23頁）。另扣案如附表所示之物，經送鑑定結果，各含有第二、三級毒品成分（詳細毒品名稱、重量、純質淨重，均詳附表），亦有高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（偵卷第67至77頁）。

(四)另依被告供述：扣案毒品，只要有人問起，都會賣，賺取一點價差等語（原審卷第65頁、102頁）、伊與李璨宇只見過二次面並不很熟（原審卷第64頁）、愷他命一瓶賺二百元，包裝的賺一百元、咖啡包獲利差不多一、二百元（本院卷第13 3至134頁），衡以被告倘無利可圖，當無甘冒販毒重罪刑責，向「小葉」購入大量毒品，又與李璨宇並非熟識，當無平價轉讓之可能，被告基於營利意圖而販賣之情至明；綜上，本件事證明確，被告犯行堪認無疑，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）參照）。

(二)核被告購入後意圖販賣而同時繼續持有附表編號(一)至(四)所示毒品所為，固係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪；惟同時繼續持有行為中，就其中附表編號（四）愷他命磋商價格而著手販賣行為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪（附表編號(一)至(三)與販賣未遂部分則無吸收關係）。

(三)刑法第55條前段規定：一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，此即學理上所稱之想像競合犯。倘繼續犯(例如意圖販賣而持有甲、乙毒品)之行為人在犯罪行為繼續進行中，同時實行其他犯罪行為（例如販賣甲毒品），致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧，然應固守避免重複或未充分評價之原則；實務見解或認此重疊之二行為，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念(最高法院105年度台上字第2850、1514號、103年度台上字第1323號、102年度台上字第5192號、99年度台上字第6695號判決參照)，以「犯罪目的單一」決定是否評價為一行為，學說上亦提出倘繼續犯彼此間、或與其他犯罪行為主要部分重疊，必以「出於一個意思決定」為要，異詞而同理；實務上進而闡述，繼續犯之行為【自始】即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提，得評價為單一行為，有想像競合犯之適用（最高法院102年度台上字第310號判決意旨參照）。查：依被告供稱：「我當時買進來確實是想要賣」（本院卷第133頁）、「我向『小葉』買完毒品，我要下車前，我大概知道李璨宇要跟我買毒品。」（偵卷第25頁），足徵被告於購入毒品持有之時，其主觀上犯罪目的，自始即有販賣第二、三級毒品之意思，並非販入持有後另行起意販賣，因之，嗣後客觀上雖僅著手販賣第三級毒品愷他命，低度之意圖持有第三級毒品雖不另論罪，然同時持有第二、三級毒品意圖販賣之初，與販賣第三級毒品之決意（意圖販賣而持有）、著手、未遂行為階段，於決意（意圖販賣而持有）階段部分，有同一持有行為之主要重疊，又於開始持有行為當日緊接另為販賣行為，依前開說明，依一般社會通念，自其犯罪目的、客觀持有均主要重疊情形下，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，依一行為觸犯數罪名之想像競合犯始屬適當。起訴書以數行為而論以數罪併罰，尚有未洽。

(四)被告著手於販賣第三級毒品愷他命之行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。

(五)犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，始與刑法第62條規定自首之條件相符，又該條所謂未發覺之罪，以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院85年度台上字第4908號判決參照）。查依卷附警員林安成偵查中結證及提出職務報告所示：被告於警方為攔查駕車違停之時，加速逃逸、轉至民權路死巷內，先查獲逃跑之證人李璨宇，偕同至死巷內公寓樓梯口發現被告躲藏處，查獲（按：經同意搜索）被告身上之背包內藏有附表所示各種毒品，被告始坦承毒品為其所有，惟辯稱係與證人李璨宇商量金錢借貸，並非毒品交易等旨甚詳（偵卷第135至139頁、第151頁），並有搜索同意書、逮捕現場照片13幀可佐（警卷第17頁、偵卷第153至155頁）；再依證人張安賓結證：於被告自行同意解鎖後，自被告微信(WECHAT)軟體叫出對話聲音，再製作被告與殷國智等人通話譯文（偵卷第135至139頁），據此於106年6月22日警詢時詢問，被告因之供承：「（據警查看你手機WECHAT通訊軟體內之談話紀錄通話對象暱稱：殷國智(治），通話對象真實身分為何？通話內容意思為何？「你大概要幾萬」、「2」意思為何？）...對話內容是要叫我幫他調毒品愷他命。「你大概要幾萬」我是問他要拿多少毒品愷他命，「2」的意思是他要毒品愷他命2公克。」（警卷第10至12頁）；足見被告於持有大量毒品販賣之犯行，已為司法警察據上開確切證據為合理懷疑，而已發覺甚明；縱被告嗣於同日（22日）偵查中自白，仍與自首規定不符，辯護人主張依自首減刑，即無足採。

(六)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，其法定最低本刑為7年以上有期徒刑，依未遂及偵審自白例遞減其刑後，其為1年9月以上有期徒刑，參以被告行為時為22歲，年輕力壯，不思正途謀生，竟販毒牟利，且購入毒品數量眾多，潛在危害非輕；兼以自陳在本案之前，有欲販賣愷他命給自稱「殷國智」之人，最後因「殷國智」覺得價格太高，而未成功交易等語（警卷第11頁），並非偶然犯罪，而無顯可憫恕之情，辯護人請求依法酌減，無從採納。

四、沒收

(一)扣案附表編號(一)所示香梅口含錠10顆，含有第二級毒品甲基安非他命成分，與其他硝甲西泮及其他不知名等成分，完全無法析離，應併視同第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

(二)扣案附表編號(二)至(四)所示之毒品，均為第三級毒品，且係被告意圖販賣而持有之違禁物，其包裝防潮之包裝袋及瓶子，沾有毒品無法完全析離，應併視同毒品，依刑法第38條第1項規定沒收。

(三)上開毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，毋庸沒收；扣案行動電話（含SIM卡），被告雖持之利用其內wechat軟體與殷國智聯絡販賣，然並無證據證明係供本案與李璨宇聯絡販賣毒品所用，公訴人聲請宣告沒收，不克准許。

五、上訴審之判斷

(一)現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。上訴審就罪刑、沒收之判斷是否可分，依個案判斷之，除非沒收內容即違法構成要件事實要件之一（例如持有純淨重法定標準以上罪、其違法行為事實與沒收之純質淨重內容重疊，即屬罪刑與沒收不可分離之類型），其餘則應可分離；原審就被告意圖販賣而持有附表編號(一)至（四）所示毒品、所持以著手販賣之附表編號（四）毒品，與本院認定相同，不影響構成要件事實，彼此並無不可分離關係；因之，被告就本案全部提起上訴，本於沒收之獨立性，本院就罪刑部分之上訴撤銷改判時，仍得單獨就沒收部分予以駁回，合先敘明。

(二)原判決認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：原審就意圖販賣而持有、販賣未遂此繼續犯與他罪重疊時類型之罪數評價，未從自始犯罪目的之意思判斷是否過於重複評價，逕論以數罪併罰，而未寬認為一行為依想像競合犯處斷，容有未合；被告上訴此節指摘，為有理由，應由本院全部撤銷改判，定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。爰審酌被告自始出於販賣第二、三級毒品營利之動機及目的，其意圖販賣而持有之附表毒品種類、數量非少，於社會之潛在危害非輕；兼衡其偵審自白、高中肄業之智識程度、育有五歲幼女、由祖母照顧、現與其父在工地上班，家境拮据，且前無犯罪前科，行為時年僅22歲，然非遊手好閒、素行不良之徒；且幸販賣犯行於尚未交易完成，即遭警察查獲之危害程度，犯後於警詢及偵訊之初否認犯行，嗣偵審自白之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

(三)檢察官就沒收部分未表明上訴理由，原審就附表所示毒品，依法宣告沒收（詳前述），經核並無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。

六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第5條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。