臺灣高等法院 臺南分院107年度上訴字第710號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上訴字第710號

上訴人

即被告

林宏衛

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度訴字第596 號中華民國107 年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度毒偵字第208號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林宏衛基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年12月11日下午3 時15分採尿時起回溯96小時內之某時許（不含被查獲至採尿間之時間），在不詳之地點，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球中燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於105 年12月11日下午1 時許，因其駕車衝撞停放在雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所外之警用巡邏車（所涉妨害公務案件，另經臺灣雲林地方法院判決確定在案），經警制止，並查知林宏衛有毒品前科，得其同意後採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本判決所引用相關員警職務報告，為被告林宏衛以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於原審審理時均表示同意作為證據（本院卷第67頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。

貳、實體方面

一、前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序訊問時坦承不諱（原審卷第236頁、第254頁、第255頁及本院卷第64頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心105年12月21日尿液檢驗報告、自願接受採集尿液檢驗同意書、雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局臺西分局106年11月30日函暨所附105年12月11日員警職務報告各1份附卷可稽（警卷第6頁、第9頁至第11頁、原審卷第143頁至第147頁），足徵被告自白與事實相符。

二、至起訴意旨雖認被告係於採尿時起回溯72小時內施用海洛因，惟依海洛因注射劑量增加，可檢驗嗎啡陽性反應之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1 至2 天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72小時至96小時內，仍有檢出嗎啡成分之可能性，業據行政院衛生署管制藥品管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年2 月7 日管檢字第0920000881號函敘甚明，此為本院審理毒品案件所周知，況依被告所述，其乃同時施用海洛因及甲基安非他命，而可檢驗出甲基安非他命之時間乃採尿時起回溯96小時，從而應認被告施用海洛因之時間亦為採尿往前回溯96小時內，爰予更正。

三、又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，並自93年1月9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於88年1 月15日以88年度偵字第102 號為不起訴處分。其又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以88年度訴字第451 號判決判處有期徒刑7月在案（緩刑3 年，嗣經撤銷緩刑），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供核（本院卷第39頁至第40頁），是被告已於觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品案件並經依法論罪科刑，依前說明，本件自應追訴處罰。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為供己施用而於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告係分別施用，應予分論併罰，然卷內並無證據足以證明被告分開施用之事實，是此部分應對被告為有利認定。

二、被告前因毒品案件，經原審以100 年度訴緝字第1 號判決判處有期徒刑8 月確定，於100 年12月12日執行完畢等情，有前揭被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第47-48頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

肆、上訴駁回理由

一、原審以被告上述施用毒品犯行，事證明確，並審酌被告曾因施用毒品而經保安處分程序，且經法院判決科刑執行完畢在案，仍再犯本件施用毒品犯行，顯欠缺澈底戒絕毒品之決心，未能善體國家設置相關機構協助毒品施用者戒除毒害之良法美意；被告先前已因單純施用第一級毒品案件遭判處有期徒刑8月，本件係同時施用第一級與第二級毒品，情節較重，量刑上不宜從輕；另考量被告終至原審審判期日辯論終結前始坦承犯行，惟稽諸其前於偵查中否認施用毒品犯行（偵卷第15頁），後於原審準備程序時改稱係遭警強制採尿，而於原審審判期日猶就所犯情節陳稱不復記憶（原審卷第254頁）等情，與犯後自始坦承並勇於面對，顯有悔意之情況應有所區別；另衡及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜；暨被告自陳高職畢業之智識程度、從事油漆工，月收入約新臺幣（下同）2萬8,000元至3萬元（原審卷第255頁、第256頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑1年1月，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

二、被告以其施用第一級毒品部分，一開始就認罪，但因警察局錄音、錄影洗掉，所以無法證明，不得已才在一審程序承認，另外，之前施用毒品已經四年多快五年了，這段時間沒有施用毒品紀錄，撞警車是因為吃安眠藥緣故，被告顯然不是長期故意吸食毒品而不悔改，目前有工作，並已在接受美沙冬戒癮治療為由，認原審量刑過重，請求從輕量刑云云。然被告於審判期日並未到庭，前固提出接受戒癮治療之證據（國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院中文診斷證明書，本院卷第75頁），然原審以被告犯行確實，審酌前揭犯罪情節、偵、審過程中被告之陳述及個人智識、生活、家庭條件及原審公訴檢察官意見等量刑因子，認事用法應無誤，而經本院核閱卷內資料，被告確實在偵、審之承辦檢察官、法官以驗尿結果相質時，雖不爭執驗尿結果，但始終否認施用毒品，迄原審審判期日辯論終結前始承認犯行，此確如原審判決所稱，有必要與犯後自始坦承犯行，勇於面對，顯有悔意之行為人之量刑加以區別，因此，原審關於刑罰之裁量，係根據所認定之犯罪事實與全案情節，以被告之責任為基礎，權衡刑法第57條各款例示事項，兼及特別預防及一般預防相關情狀，在法定範圍內詳加斟酌而為裁量，並未失入，洵無違法或不當。被告上訴所陳情由，或業據原審考量，或與事實不盡相符，概難認原審量刑過重，無足據以從輕改判，是其上訴為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王聖涵提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。