臺灣高等法院 臺南分院108年度上易字第269號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上易字第269號

上訴人

即被告

徐淑娟

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第1565號中華民國108年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15875號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國107年8月13日9時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至臺南市○○區○○○路00號水果攤內，徒手竊得甲○○所有之香蕉2串、梨子4顆及火龍果3顆等物，隨即騎車離開現場。

二、嗣乙○○於竊得水果之二、三十分鐘後，又返回將竊得水果之香蕉2串、梨子2顆及火龍果1顆放回攤架上，經甲○○發覺報警，循監視錄影畫面，查悉上情。

理由

壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同意作為證據使用（本院卷第168頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於審理中自白不諱，核與被害人甲○○原審結證情節相符；復有監視器錄影檔案暨翻拍照片15張、被告騎乘之車輛詳細資料報表及原審勘驗監視器畫面光碟之勘驗筆錄在卷可稽；被告將其竊取之香蕉2串、梨子2顆及火龍果1顆放回攤架上，亦有扣押筆錄暨扣押物品目錄表可佐；被告之自白確與事實相符；本案事證明確，被告犯行即堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

三、辯護人據被告之身心障礙證明、罹有憂鬱症之診斷證明書等資料，主張被告因精神障礙及偷竊癖而行竊，應依刑法第19條第2項減免其刑云云；惟依被告偵查中供稱：我是走到我附近的車子穿了雨衣後，發現我手上的水果沒有結帳，我就拿回去（偵卷第40頁）、及原審供承：伊竊得水果後，大約

二、三十分鐘就把水果送回去（原審卷第155頁），足見其行為時辨識行為違法（辨識未結帳拿水果係違法）或依其辨識而行為（發現違法而將水果放回）之能力，並無因精神疾病顯著減低；此外，本院調取被告其他麻豆新樓醫院病歷資料影本、併同本案偵審全卷，囑託奇美醫院對被告本案行為時之精神狀態鑑定，結果為：被告診斷為憂鬱症，此次評估未發現有偷竊癖的典型表現，測驗中有些許記憶力問題，但不致於到失憶，依據上述之推斷，於107年8月13日犯案時，雖然可能受到憂鬱症狀及可能的認知功能稍微受損，導致其行為控制力稍差，然卻無法以偷竊癖或失憶等其他精神病理現象來解釋其行為，亦無法排除其為多年來貪小便宜習慣性行為等旨；有該院108年8月21日函暨所附精神鑑定報告書可佐（本院卷第357頁），亦同此認定；本院無從依刑法第19條第2項減輕其刑；辯護人前開主張，自無可採。

四、被告竊盜所得並放回之香蕉、梨子及火龍果，已發還被害人，爰不另為沒收宣告；另未放回之梨子、火龍果，雖未扣案，然量少價廉，並無刑法之重要性，為免執行困難，不予宣告沒收。

參、撤銷改判

一、原判決認被告竊盜犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：(一)刑法第19條第2項因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑之規定，以行為人「行為時」之精神或心智狀態相關證據判斷之；原判決以被告前於105年4月4日竊盜行為之另案鑑定報告，與本案107年8月13日所行為時接近，據為認定被告行為時因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為能力顯著減低之證據，所憑證據與待證事實不相合，而有證據理由矛盾之違失；(二)被告經本院依其偵審供述及囑託鑑定結果，及依其行為後放回水果之辨識行為能力，被告行為時並無因精神障礙致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低情形，原判決逕依刑法第19條第2項規定減輕其刑，即有適用法條不當之違誤。

二、被告上訴意旨略以：伊恐怕於緩刑期間內，再因精神障礙而不自主再犯，請求減低拘役天數、縮減緩刑期間云云。然被告並無因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，業認定如前，其據此邀為從輕量刑依據，並無可採。惟原判決既有上述違失之處，自難維持，應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告貪圖小利之動機、目的，前曾屢因行竊，自93年起迭遭法院判處罪刑十餘起，有各該判決書影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（未構成累犯），足見法紀觀念欠缺；惟兼衡其罹有憂鬱症等精神障礙，自制力及可責性較常人稍低，且竊得水果價量均少，除已返還部分水果外，並於原審當庭賠償被害人甲○○500元（原審卷第154頁），併斟酌被告之智識程度及生活狀況、坦認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準；又本案最低本刑為罰金刑，並無依刑法第59條減刑後仍嫌過重之情形，辯護人請求依刑法第61條宣告免刑，不克採納。

四、依刑法第74條第1項第1款規定，判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。即前已受有期徒刑之宣告確定，即不得於後案之故意犯罪宣告緩刑；被告前另因竊盜案件，經原審法院以108年度簡上字第158號判處應執行刑有期徒刑6月，宣告緩刑3年，於108年6月28日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，即於本判決前已另受有期徒刑之宣告確定，被告宣告緩刑之請求，於法不合，無從准許。

肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。