臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第528號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第528號

上訴人

即被告之母 朱淑慧

被告

謝曜宇

選任辯護人

李秋峰律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度原訴字第6 號中華民國108 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第5110號、107 年度少連偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○於民國107 年3 月間加入由陳韋智、張高濱、張高華、羅家濠、楊智羽、「撒旦」、「諸葛亮」、「千鳥」及其他真實姓名年籍不詳之人共組之具有持續性或牟利性之有結構性詐欺集團（下稱本案詐欺集團；陳韋智、張高濱、張高華、羅家濠、楊智羽等人涉嫌詐欺取財及違反組織犯罪防制條例部分，除陳韋智另案偵查中，未據起訴外，其餘張高濱、張高華、羅家濠、楊智羽部分，業經檢察官提起公訴，並經臺灣雲林地方法院為第一審判決後，現上訴由本院審理中；己○○涉嫌違反組織犯罪條例部分，業經臺灣苗栗地方法院107 年度訴字第409 號、臺灣高等法院臺中分院107 年度上訴字第2311號、最高法院108 年度台上字第1400號審理判決，現由最高法院發回臺灣高等法院臺中分院108 年度上更一字第42號審理中），負責招募成員加入本案詐欺集團擔任出面提領遭詐騙之被害人所匯入款項之車手，並交付工作手機予車手以作為本案詐欺集團聯繫提款、收取款項所用【約定報酬為每招募一人可拿新臺幣（下同）1 千元，並可再抽取提領金額之百分之一，但己○○於本案尚未領取報酬】，己○○隨即於107 年3 月21日，持用門號0000000000號行動電話（未於本案查扣），與劉聖恩持用之門號0000000000號行動電話以FaceTime通訊軟體聯繫，招募劉聖恩加入本案詐欺集團擔任車手（報酬為提領金額百分之二），並於107 年3 月23日凌晨，在苗栗市某處，交付如附表三編號1 所示之行動電話予劉聖恩當作工作手機使用，供其聯繫提款、收取詐得款項。另何宗翰則於107 年3 月間加入本案詐欺集團，並負責將提款卡交付車手，並向車手收取款項轉交上游（報酬為每日3 千元）。

二、己○○明知其邀劉聖恩加入之本案詐欺集團，係三人以上分工詐騙，且係將詐騙而得之款項，由車手出面取款後上繳回集團，以此等製造金流斷點方式，掩飾該詐騙所得之去向，竟仍與本案欺集團成員基於洗錢及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由本案詐欺集團內其他成員於附表一編號5 詐欺方式欄所示之時間，以附表一編號5 詐欺方式欄所示之方式，使甲○○陷於錯誤，而於107 年3 月23日14時7 分許，匯款10萬元至附表一編號5 所示之銀行帳號內，劉聖恩再持「千鳥」交付何宗翰轉交如附表一編號5 所示之金融機構帳戶提款卡，於附表一編號5 所示之提領時間、地點，提領如附表一編號5 所示之金額後，於107 年3 月23日15時10分許，在雲林縣○○市○○街0 號前涼亭內欲交付提領款項予何宗翰，以此等迂迴層轉之方式，掩飾詐欺犯罪所得之去向，惟遭警當場查獲，並循線扣得如附表三所示之物，且經警方調閱相關提款畫面之監視器及甲○○發覺受騙提告後，始查悉上情。

三、案經甲○○訴由雲林縣警察局○○分局報告暨臺灣雲林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第385 至399 頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

二、本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、有罪部分（附表一編號5 部分）：

（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：

1、訊據被告己○○對其參與本案詐欺集團，而該集團係3 人以上分工詐騙，再由車手出面提領詐騙所得之款項後上繳回集團，而介紹同案被告劉聖恩加入擔任車手，及本件被害人甲○○因遭本案詐欺集團成員詐騙而匯款等犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢時之指述及同案被告劉聖恩、何宗翰於警詢、偵查及原審審理中之供述均相符，並有同案被告劉聖恩持用門號之0000000000號行動電話內之FaceTime通訊軟體通話紀錄1 份、告訴人甲○○提供之第一商業銀行匯款申請書回條1 紙、本案彰化商業銀行帳戶之交易明細紀錄在卷可稽，及如附表三編號1 、2 所示行動電話2 支（含SIM 卡2 張）扣案可證，足認被告己○○之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

2、至被告所犯洗錢犯行部分，被告辯護人雖為被告辯護稱：由本案被害人帳戶之交易明細資料，仍可清楚判何款項係由被害人匯入，無法掩飾或切斷犯罪所得來源與犯罪之關聯性，是被告不構成洗錢罪云云，然按：

（1）洗錢防制法業於105 年12月28日修正公布，並於106 年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force，下稱FATF）40項建議之第3 項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3 條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在5 百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，必須有第3 條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1 項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第

1723、1744、2057、2425、2500判決意旨參照）。

（2）被告己○○參與本案詐欺集團，招募同案被告劉聖恩加入本案詐欺集團擔任車手，嗣被害人甲○○受騙而將款項匯入人頭帳戶，而依卷附被害人甲○○提供之第一商業銀行匯款申請書回條（見警卷第198 頁）及本案彰化商業銀行帳戶之交易明細紀錄清單（見少連偵卷第129 頁），可知該款項已遭本案詐欺集團成員陸續提領殆盡，本案詐欺集團成員既詐騙被害人將款項匯入該集團所持有、使用之人頭帳戶，再由擔任車手之同案被告劉聖恩提領款項交付上游，主觀係為隱匿其詐欺犯罪所得，而使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之意；客觀上係以該人頭帳戶作為隱匿其詐欺犯罪所得去向之用，而製造金流斷點。被告亦明知本案詐欺集團由車手出面取款後上繳回集團，係以此等製造金流斷點方式，隱匿該詐騙所得財物之去向，竟仍與本案詐欺集團成員等人基於洗錢及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而為分工行為，被告自應成立一般洗錢罪，其辯護人上開辯護意旨並無可採。

3、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，倘非以自己犯罪之意思而參與，茍已參與構成某種犯罪事實之一部分，亦為正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例參照）。質言之，主觀意思或客觀行為擇一具備即應為正犯之認定，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，即令各成員間彼此間無直接之聯絡，亦無礙其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第2號、77年台上字第2135號判例參照）。於本案之情形，被告己○○與同案被告劉聖恩、何宗翰雖僅各自參與部分階段行為，已如前述，然此種詐欺犯罪模式本須結合多人之力，彼此分工，才能使最終詐欺取財結果得以順利實現，是被告己○○基於為自己犯罪意思而參與犯罪，仍應對本案被害人甲○○遭到詐騙之結果負起全部正犯責任。

4、綜上所述，被告上開三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行之事證明確，均堪以認定，應予依法論科。

（二）論罪科刑部分：

1、核被告己○○就附表一編號5 所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪。被告己○○與同案被告劉聖恩、何宗翰及本案詐欺集團負責詐騙告訴人甲○○之成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又本件為取得詐騙款項，並且掩飾犯罪所得，才會由同案被告劉聖恩擔任取款車手分工方式為之，可認二行為間有局部之同一性，故被告己○○所犯上開2 罪，核係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺罪處斷。檢察官起訴書論罪法條固未記載洗錢防制法第14條第1 項之罪，惟此部分與起訴有罪之加重詐欺取財罪部分屬裁判上一罪關係，並經本院於審判期日當庭告知此部分罪名（見本院卷第440 頁），以保障被告己○○防禦權，使之有辯論之機會後，自為審判效力所及，應由本院併予審判。

2、同案被告劉聖恩接續數次提領被害人甲○○匯入款項之行為，係基於向同一被害人施詐以取得其財物之犯意而為，且係在密切接近之時、地實行，另所侵害之法益亦屬同一，各行為之獨立性復極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，而屬接續犯，應祗成立三人以上共同犯詐欺取財罪一罪。

3、按刑法第339 條之4 加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，原則上應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。然此所謂「首次」，乃「相對」而非「絕對」之概念。申言之，係指「本案」遭起訴之「第一次」詐欺犯罪而言，而非指行為人加入詐欺集團後之「初次」詐欺犯罪。蓋被查獲之當次本無證據證明此為其「初次」詐欺犯罪，且在行為人有數案被起訴或先後案被起訴，而繫屬於不同法院之情形（此在車手案件甚為常見），去查明何為「初次」有其實際上困難，也增加法律上之不安定性（如前案認定為「初次」並判決組織犯罪確定後，發生在先之後案始曝光）。惟若發生在後之他案詐欺犯行已經判決成立組織犯罪，基於禁止重複評價原則，本案發生在前之詐欺犯行也無論以組織犯罪之餘地，但此毋寧為例外。查被告己○○因參與本案詐欺集團而為其他詐騙行為，業經臺灣苗栗地方法院以107年度訴字第409 號、臺灣高等法院臺中分院107 年度上訴字第2311號判處參與組織犯罪、加重詐欺等罪名在案（原審卷第205 頁、本院卷第204 頁），上開二審判決經最高法院108 年度台上字第1400號以「被告己○○除參加本件詐欺集團犯罪組織以外，有無進而為指揮之行為？即非無疑。以上疑點與判斷己○○所為究應論以何項罪名攸關，自應詳予調查明白，以為適用法律之依據。」之理由撤銷發回，現由臺灣高等法院臺中分院以108 年度上更一字第42號審理中。於該案中之詐欺犯行之時間雖晚於本案，但依上說明，基於禁止重複評價原則，於本案不另論以參與犯罪組織罪（起訴書同此意旨，故未於本案起訴被告己○○涉犯參與犯罪組織罪嫌），附此敘明。

（三）量刑及不予沒收之說明：

1、爰審酌被告己○○正值青年，卻未思循正當途徑賺取所需，圖取不法所得，加入詐欺集團，無視禁令，依詐欺集團成員指示，招募他人擔任取款車手，提領被害人遭詐騙款項，隱匿財產犯罪所得，造成執法人員難以追查詐欺集團成員之真實身分，增加追緝犯罪及被害人求償困難，助長詐欺犯罪及洗錢歪風，造成被害人甲○○受詐欺而有財產損害，嚴重影響社會治安，所為應予以非難，惟念及被告己○○犯後尚能坦承犯罪，且本案詐得及提領之款項已全數遭到查扣，並經原審裁定發還被害人甲○○在案，從而，可認本案被害人遭詐騙損失已獲得填補。又被告己○○並於108 年1 月17日與告訴人甲○○調解成立，賠償甲○○3 萬元，此有臺灣雲林地方法院調解筆錄在卷可稽（見本院卷第155 頁），甲○○並於原審到庭表示不再追究本案責任，暨被告己○○於原審供述其為學生身分，在加油站打工，每月收入1 至2 萬元，未婚、無子女，兼衡被告己○○在詐欺集團中係負責招募車手加入工作，非重要支配性角色犯罪，然其犯罪情節應較受指示行事之同案被告劉聖恩為嚴重等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

2、按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院10 7年度台上字第1109號判決意旨參照，同院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議（六）、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議（二）所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，亦已經最高法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。經查，如附表三編號1 至3 所示行動電話，其中如附表三編號1 、2 所示之行動電話2 支，屬於本案詐欺集團所有，由被告己○○交付共同被告劉聖恩或由詐欺集團成員交付何宗翰供聯繫所用之犯罪工具，被告己○○對上開作為犯罪工具之行動電話尚不具有事實上之處分權，依前揭最高法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議及說明，即無需在被告本案罪刑主文項下亦同時併予宣告沒收；另附表三編號3 所示之行動電話1 支，係詐欺集團成員所有，交付同案少年乙○○使用之工作手機，但被告己○○對同案少年乙○○領款部分並無共同犯罪之認識（詳後述），是該行動電話自無庸於被告己○○罪名項下宣告沒收。至其餘扣案物品則均無庸宣告沒收（理由見附表三備註欄），附此敘明。

3、共同被告劉聖恩本案提領之款項悉數遭到警方查扣（附表三編號4 ），並已由原審裁定發還被害人，且被告己○○否認已從本案領取任何報酬（見原審卷第189 頁），又已賠償被害人甲○○3 萬元，自無沒收犯罪所得之必要。

二、無罪部分（附表一編號1 至4 部分）：

（一）公訴意旨另以：被告己○○與同案被告劉聖恩、何宗翰、同案少年乙○○及其他真實姓名不詳人員及渠等所屬詐騙集團其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團內其他成員於附表一編號1 至4 詐欺方式欄所示之時間，以附表一編號1 至4 詐欺方式欄所示之方式，使附表一編號1 至4 所示之人陷於錯誤而於附表一編號1 至4 所示匯款日期、匯款時間匯款附表一編號1 至4 所示之匯款金額至附表一編號1 至4 所示之金融機構帳戶，共同被告劉聖恩、乙○○再持「千鳥」或何宗翰所交付如附表一編號1 至4 所示之金融機構帳戶金融卡，分別於附表一編號1 至4 表所示之提領日期、時間、地點，提領附表一編號1 至4 所示之提領金額後，於107 年3 月23日15時10分許，在雲林縣○○市○○街0 號前涼亭內欲交付提領之款項予何宗翰時，遭警當場查獲等語。因認被告除附表一編號5 外，就上開附表一編號1 至4 部分各次被害人接續遭詐騙款項等犯行均有參與而應就全部犯行負責，即被告就附表一編號1 至5 部分，亦涉有刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪嫌。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字128 號判例要旨參照）。

（三）本件檢察官認為被告己○○就附表一編號1 至4 被害人部分，亦涉嫌前揭犯行，無非係以被告及共同被告劉聖恩、何宗翰、同案少年乙○○於警詢、偵查及原審審理中之供述、附表一編號1 至4 被害人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○於警詢時之指述、告訴人乙○○提供之存入存根、被害人丙○○提供之臺中銀行國內匯款申請書回條、告訴人戊○○提供之郵政跨行匯款申請書各1 紙、被害人丁○○提供之匯款申請書影本2 份、本案臺北富邦商業銀行帳戶之交易明細紀錄、扣案如附表三所示之物等為證。

（四）經查：

1、被害人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○，因分別於附表一編號1 至4 所示之時間，接獲詐欺集團成員電話以附表一編號1 至4 詐欺方式欄所示之方式詐騙上開被害人，使上開被害人陷於錯誤而於附表一編號1 至4 所示匯款日期、匯款時間匯款附表一編號1 至4 所示之匯款金額至附表一編號1 至4 所示之金融機構帳戶等情，有檢察官所舉上開證據可證，固堪認定。

2、然揆諸現今之詐欺集團為求逃避查緝及為順利詐騙被害人，集團成員間多有分工之情形，除較為上層負責聯繫主導全局之主謀者外，尚有負責以打電話等方式詐騙被害人之成員，至現場負責取款、監視被害人之車手、司機等人及負責匯款至指定帳戶之匯款人或其他將款項交回詐欺集團者，而至現場負責取款、監視被害人之車手、司機或從事匯款、將款項交回詐欺集團者等相對較為外層之詐欺集團成員，對於該詐欺集團所有詐騙各該被害人之犯行，未必均有所知悉或認識，自難認對於每一被害人之詐騙情節均有所謂合同之意思，亦未必就各該詐騙被害人之犯行均有犯罪行為之分擔而有所參與，是應加以論罪者，自應限於對於詐騙各該被害人有所知悉或認識並有犯罪行為之分擔而有所參與之人，方應論以共同正犯之刑責。

3、經查，被告己○○供述其於107 年3 月間加入本案詐欺集團後，工作係負責招募成員加入本案詐欺集團擔任出面提領遭詐騙之被害人所匯入款項之車手，並交付工作手機予車手以作為本案詐欺集團聯繫提款、收取款項所用（報酬係其招募車手所抽取提領金額之百分之一），業據被告己○○於原審審理中供述明確（見原審卷第189 頁），被告己○○所述之取得報酬方式，亦與一般詐騙集團非核心人員即取款車手、把風者之報酬取得方式，需有實際參與該次詐騙取款分工者，才能就詐得款項按比例分配報酬相符，是應加以論罪者，自應限於對於詐騙各該被害人有所知悉或認識，或有犯罪行為之分擔而有所參與之人，方應論以共同正犯之刑責。而被告己○○於本案詐欺犯罪事實中僅有介紹同案被告劉聖恩擔任車手，其並不認識同案被告何宗翰與同案少年乙○○，業據被告供述明確（見偵卷第15頁）。又同案少年乙○○於警詢中供稱：我從107 年3月19日下午開始加入詐騙集團。當初是朋友的朋友介紹後面對面與詐騙集團成員接觸後加入的（見警卷第32至33頁），並未陳述係被告介紹或招募其加入，是以被告己○○所擔任工作，僅針對車手劉聖恩向被害人詐騙所得款項中取得1 ％為報酬，從而，其他車手向被害人詐騙之所得款項，被告無分取詐騙所得贓款1 ％為報酬之可能，且本件並無任何證據證明被告己○○可就附表一編號1 、編號2（ 匯款時間107 年3 月23日13時49分許、金額8 萬元部分）、編號3 少年乙○○已提領之款項有分取之權；另就附表一編號2 （匯款時間107 年3 月23日15時15分許、金額5 萬元）、編號4 （匯款時間107 年3 月23日13時33分許、金額1 萬5 千元）尚未遭提領部分，因上開款項係匯入臺北富邦商業銀行帳號000-000000000000號帳戶，而上開帳戶金融卡當時係由少年乙○○持有領款，按理應會由少年乙○○負責提領，又並無證據證明上開尚未遭提領之款項係由同案被告劉聖恩負責提領，且亦無證據證明被告己○○對於該詐欺集團詐騙各該被害人之犯行均居於主導地位，或對於詐騙各別被害人之各該行為均有所知悉、認識。從而，被告就詐騙集團上開詐欺取財犯行，並無證據可資證明有何犯意聯絡或行為分擔，自難認就此部分亦屬共同正犯。

（五）綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明由被告己○○招募之共同被告劉聖恩係實際提領附表一編號1 至4 被害人款項之車手，復無足夠證據證明被告己○○為實施電話詐騙之人，或就本案詐騙居於主導地位，則本件依調查所得之證據，本院認對被告己○○就附表一編號1 至4 被害人部分，是否與詐騙集團等人具有犯意聯絡及行為分擔，猶有合理之懷疑，尚未達有罪之確信，依罪疑有利於被告之原則，即應為有利於被告己○○之認定。此外，復無其他足夠之積極證據可資證明被告己○○確有公訴意旨所指共同詐騙附表一編號1 至4 被害人之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，是就本案詐騙集團詐騙附表一編號1 至4 被害人部分，不能證明被告己○○犯罪，自應諭知被告無罪之判決。

參、撤銷原判決之理由：

一、附表一編號5 有罪部分：原判決認被告己○○三人以上共同犯詐欺取財犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟本件原判決事實既認定被告及其集團係使被害人將款項存入該集團所使用之人頭帳戶，以隱匿其詐欺所得之去向，其犯行當應成立新法第14條第1 項之一般洗錢罪，原審未予審理，尚有未當。另被告己○○於108 年1 月17日原審辯論終結後，業與告訴人甲○○成立調解，量刑基礎已有變更，原審判決量刑已非妥適。

二、附表一編號1 至4 無罪部分：本案詐欺集團於附表一編號1 至4 所示時間、地點對被害人詐取各該筆款項等犯行，尚無證據證明被告己○○就此部分有犯意聯絡及行為分擔，應就此部分為被告己○○無罪之諭知。原審認被告己○○就此部分犯行與其他詐欺集團成員為共同正犯，容有違誤。另因本院認定此部分應為被告己○○無罪之諭知，是就原審諭知沒收附表三編號3 本案詐騙集團所有，由詐騙集團成員交付少年乙○○持用之工作手機部分，非供被告己○○或共犯犯罪所用，自無須於被告己○○罪名項下宣告沒收。

三、綜上，原判決關於被告己○○部分，既有上述未恰之處，自難維持，上訴人以原審就被告己○○部分量刑重於同案被告劉聖恩，有違罪責相當原則，雖無理由；但以原審就附表一編號1 至4 部分應為無罪諭知及以原審未及審酌被告己○○與告訴人已調解成立為由提起上訴，指摘原判決不當，則有理由，且原判決另有前述未予審理被告另觸犯洗錢防制法第14條第1 項之未當，自應由本院就被告己○○所處罪刑撤銷改判；定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。

四、另原審關於沒收部分，係諭知扣案如附表三編號1 至3 所示之行動電話（含各晶片卡）均沒收，然上開電話或被告己○○無事實上處分權，或與被告己○○犯行無關，自無須於被告己○○罪名項下宣告沒收，故就己○○此部分沒收宣告，亦併予撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段第301 條第1 項，洗錢防制法第14條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第38條第2項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官蘇南桓、謝錫和到庭執行職務。