臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第1567號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1567號

上訴人

即被告

林茂勝

指定辯護人

本院公設辯護人簡松柏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第655號中華民國108年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第15082號、第19301號、第19302號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告林茂勝（以下稱被告）就原判決附表編號1至3、5、7所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就附表編號4、6、8至11所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復以被告曾因違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑之前案紀錄，受徒刑之執行完畢後，未能自制，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，顯見其刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1項之規定，就其所犯各罪均加重其刑（無期徒刑部分除外）。又被告於偵查及審理時均自白本件販賣第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並先加後減。審酌被告知悉甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，且販賣或轉讓甲基安非他命之行為，為政府嚴厲查禁之舉，所為肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦滋生其他犯罪可能，惟念被告尚有悔意，犯後態度良好，兼衡其本案獲利，暨其自述之智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，各量處如原判決附表編號1至11所示之刑，並定應執行有期徒刑4年10月。復以：①未扣案不明廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；②未扣案不明廠牌行動電話1支（原審卷第117頁，稱原插用0000000000號SIM卡之手機壞掉而未扣案）及扣案門號0000000000號SIM卡1張（原判決沒收欄3.第8行誤載為門號0000000000號，應予更正），均為被告所有、供如原判決附表編號4、6、8至11所示販賣第二級毒品罪及編號1、2、7所示轉讓禁藥等犯行所用之物，均應宣告沒收或追徵其價額；

③如原判決附表編號4、6、8至11所示販賣第二級毒品所得，應依法宣告沒收或追徵其價額。認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持。並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告前案係犯施用毒品罪與本案販賣毒品犯行之罪質不同，被告對刑罰反應力是否薄弱無法判斷，不應該依累犯規定加重其刑。又被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命之對象不多，數量及金額亦少，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販顯有重大差異，對社會治安及國民健康所造成之危害亦較輕微，足認其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人同情，應依刑法第59條酌減其刑等語。

三、經查：

(一)本案應適用刑法第47條第1項規定加重其刑：

1、刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯。就被告構成累犯的「效果」，則係規定「應」一律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法理由參照），且亦與一般人民的生活經驗及國民感情相符，因此司法院大法官會議第775 號解釋意旨稱：「依上開系爭規定一法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因此系爭規定所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」，依此，法官仍有依照立法者的意旨，忠實適用刑法第47條規定的義務。

2、其次，上開大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲的地方，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。該解釋理由並舉例：「本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。

3、本件並無刑法第59條酌減之疑義（詳下述），亦難認有何「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，被告此部分上訴理由，難認有據。被告前案固係因施用毒品經法院判處徒刑，然被告既然深受毒品上癮之害，應知毒品為政府嚴厲查禁之違禁物，猶販賣、轉讓毒品，使毒品氾濫而戕害他人身心健康，復於受有期徒刑之執行完畢，5年內又故意觸犯本案，已顯示其於前案處罰後，確實未能謹慎自持自己日後之行為，已彰顯對刑罰的反應力薄弱，故意再犯罪亦有其特別惡性，已符合累犯加重其刑的規定。且被告於本案又「無」倘依刑法第47條第1項規定加重其刑，導致「所受之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，依照刑法第47條第1項及前開大法官會議解釋意旨，仍應加重其刑。是被告上訴以其前案與本案罪質不同，不應依累犯規定加重其刑云云，即難憑採。

(二)被告固另以其犯罪情節輕微，造成危害較輕，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言；該條所定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）。經查：被告前已有施用毒品前科，自身深受毒品上癮之害，應知毒品為政府嚴厲查禁之違禁物，猶為本案販賣、轉讓毒品犯行，使毒品氾濫，更戕害他人身心健康，而其受有期徒刑之執行完畢，5年內又故意觸犯本案犯行，顯非偶發之一時失慮行為，難認被告有何特殊之環境及原因，在客觀上足以引起一般人同情，致其所犯前揭各罪經科處法定最低度徒刑，猶有過重之情事。考量被告本案販賣、轉讓毒品之次數、對象，並權衡原審以其構成累犯而加重所處刑度，判處應執行有期徒刑4年10月，誠屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之必要。

(三)綜上，原審就被告前揭犯行構成累犯，並應依法加重其刑，並審酌其犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內詳細說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失入或有失衡平之情事。被告上訴意旨所指不得依法加重其刑及求為依刑法第59條酌量減輕其刑，均屬無據，是其指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，難認有據，其上訴核無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳狄建提起公訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。