臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第343號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第343號

上訴人

即被告

李泰成

選任辯護人

郁旭華律師（法扶律師）

上訴人

即被告

劉千玉

指定辯護人

楊鵬遠律師（義務辯護人）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第717 號中華民國108 年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第4071號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李泰成曾因駕駛真實姓名年籍不詳綽號「政哥」之成年男性所有之汽車，不慎發生車禍，致須賠償修車費用約新臺幣（下同）4 萬元予「政哥」，惟李泰成無力賠償，王偉士（檢察官另案偵查中）遂代李泰成向「政哥」償還4 萬元，並向李泰成表示若願協助運輸毒品，每1 次可抵償2 萬元之債務。詎李泰成明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，依法不得運輸，仍接受王偉士之前開提議，與王偉士共同基於運輸第一、二級毒品之犯意聯絡，受王偉士所託，約定由其自當時居住位於雲林縣○○鎮之○○○○商務旅館開車南下高雄，向不詳之人及綽號「阿展」之葉士銓（檢察官另案偵查中）分別領取海洛因及甲基安非他命後，再開車返回○○○○商務旅館並交付予王偉士。李泰成遂於民國107 年2 月20日22、23時許，駕駛其向友人丁柏翔（檢察官另案偵查中）借得之車牌號碼000-0000號自小客車，並搭載基於幫助運輸第一、二級毒品犯意之女友劉千玉，從○○○○商務旅館開車南下高雄，而李泰成於南下高雄期間係以其所有門號0000000000號行動電話內之通訊軟體與王偉士及葉士銓聯絡。迨於翌日（21日）凌晨1 時許，李泰成開車抵達位於高雄市○○區之「○○釣蝦場」附近，葉士銓隨後依約現身，李泰成遂開車搭載劉千玉與葉士銓一同前往投宿之「○○汽車旅館」000 號房（址設高雄市○○區○○街000 號），葉士銓在該房間內分裝秤重甲基安非他命時，李泰成與劉千玉均在場，其後葉士銓將分裝好之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，檢驗前總純質淨重881.812 公克、檢驗後淨重994.120 公克）交付予李泰成，李泰成隨後將該包甲基安非他命與其另由不詳管道取得之海洛因磚1 塊（含包裝袋1 只，純質淨重144.66公克、驗餘淨重176.31公克）裝入黑色PORTER牌肩背包放置於副駕駛座之腳踏墊上，並開車搭載劉千玉，欲返回雲林，而劉千玉乘坐於副駕駛座時，因黑色PORTER牌肩背包內之海洛因磚顯露於外，劉千玉依李泰成之指示將海洛因磚及甲基安非他命均妥善藏放於黑色PORTER牌肩背包內。嗣於107 年2 月21日凌晨3 時19分許，李泰成開車北上返回雲林，行經臺南市○○區國道一號北向000 公里處時，因行車不穩，忽快忽慢，經警攔查發現其身上有濃厚之愷他命味道，惟李泰成於員警進一步詢問時，欲趁隙脫逃返回車上，經警加以制伏，另劉千玉於斯時聽聞李泰成所有門號0000000000號行動電話有來電通知，劉千玉隨即接起電話後告知「等一下，有警察。」等語，並刪除自身所有門號0000000000號行動電話內之通訊軟體，經員警制止後，員警依法實施附帶搜索，當場扣得前開甲基安非他命1 包、海洛因磚1 塊、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、黑色PORTER牌肩背包1 只，而查獲上情。

二、案經國道公路警察局第四公路警察大隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告二人及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第171 、225-226 、422 頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告李泰成、劉千玉分別於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第21-32 、109-111 、117-119 、179-182 、269-273 、325-335 、377 -382、415-421 頁，原審卷第303 頁，本院卷第421 、448 頁），並有門號0000000000號行動電話之WeChat通訊內容翻拍照片及擷取照片、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場逮捕畫面翻拍照片、扣押物品及刑案證物照片、員警職務報告書在卷可稽（見偵卷第33、43-47 、49-67 、69-79 、81、337-346 頁）。另扣案之塊狀物1 包（含包裝袋1 只，純質淨重144.66公克、驗餘淨重176.31公克）經送驗結果確為海洛因磚；扣案之白色結晶1 包（含包裝袋1 只，檢驗前總純質淨重881.812 公克、檢驗後淨重994.120 公克）經檢驗結果確為甲基安非他命乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年4 月20日調科壹字第10723009540 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院107 年04月03日高市凱醫驗字第52422 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第299 、303 頁）。綜上，本件事證明確，被告李泰成、劉千玉之犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言；嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即國內之運輸亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在截堵毒品之流通，以根絕其禍害，在解釋上自應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法係海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。是毒品危害防制條例第四條所稱運輸毒品行為，係指本於運輸意思而轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之，倘其有運輸意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。故行為人若知悉為毒品而故意受託運送，或為國際間之轉運者，均同有運輸毒品罪之適用。又刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或實行中，就犯罪構成要件以外之行為予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂。因此，凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為。屬實際生活中日常活動之行為，一般固非出於助益犯罪實行之目的，然如該日常行為之行為人已認知正犯藉以實行犯罪之計畫卻仍為之，而提供正犯實行犯罪之助益，仍應成立幫助犯（最高法院104 年度台上字第1559號判決意旨參照）。

㈡被告李泰成基於謀求抵償2 萬元債務之誘因，明知王偉士要求其南下高雄取回海洛因及甲基安非他命，仍受王偉士所託，開車前往高雄向「阿展」（即葉士銓）拿取上開甲基安非他命及向不詳之人拿取海洛因（無證據證明海洛因部分亦為葉士銓所交付），並欲將前開扣案海洛因及甲基安非他命載運送交予王偉士，雖於開車返程路途中遭警查獲，惟被告李泰成已有前述開車運送之行為，揆諸前揭意旨，自屬運輸而非單純持有，被告李泰成所為前開運輸毒品犯行，亦已既遂，故被告李泰成之辯護意旨略謂本案於法律適用上有成立持有第一、二級毒品罪之可能等語，即不可採。

㈢被告李泰成與劉千玉於本案案發前雖同住於○○○○商務旅館，惟被告李泰成與王偉士於本案案發前在○○○○商務旅館討論運輸毒品事宜時，被告劉千玉並未參與討論，業據證人即同案被告李泰成於原審審理時證述明確（見原審卷第267-268 頁），參以被告李泰成開車搭載被告劉千玉南下高雄取貨時，係由被告李泰成以其所有門號0000000000號行動電話進行電話聯繫，被告劉千玉雖於被告李泰成收受毒品時陪同在側，惟依卷內事證，尚無從認定被告劉千玉有因該次運輸毒品獲得任何報酬或利益，亦不足認定其有何從事運輸毒品工作之行為分擔。再者，被告劉千玉於員警查獲時，雖有刪除自身持用門號0000000000號行動電話內通訊軟體之舉動，惟被告劉千玉辯稱其有施用愷他命，其有加入買賣毒品之群組，因擔心被抓，始刪除通訊軟體等語（見偵卷第110 頁，原審卷第295 頁），參以被告劉千玉經警得其同意採集尿液檢驗結果，確呈去甲基愷他命陽性反應，有尿液編號與真實姓名對照認證表、檢驗分析報告在卷可按（見偵卷第35、376 頁），可知被告劉千玉前開所辯，尚非無稽，而本案係由被告李泰成持其門號0000000000號行動電話進行電話聯繫，並無積極證據證明被告劉千玉有以上開門號0000000000號行動電話進行運輸毒品之聯絡事宜等情事，自不足據為被告劉千玉有共同參與運輸毒品之不利認定。又被告劉千玉並未參與謀議，亦無分擔任何運輸毒品之行為，其因與被告李泰成為男女朋友關係之故，陪同被告李泰成開車南下，並陪同被告李泰成向「阿展」收受甲基安非他命及向不詳人取得海洛因，迨於被告李泰成開車北上之際，協助藏妥黑色PORTER牌肩背包內之海洛因及甲基安非他命，並因心慌通知來電者「等一下，有警察。」等語，顯係基於協助被告李泰成順利運輸毒品之意思，且其所為均非運輸海洛因及甲基安非他命之構成要件行為，是被告劉千玉前開所為，僅屬幫助犯。

㈣核被告李泰成所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之運輸第一級毒品罪，以及同條第2 項之運輸第二級毒品罪。被告李泰成因運輸持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李泰成就前開犯行與王偉士彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告李泰成以一行為同時觸犯上開運輸第一級毒品罪及運輸第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。

㈤核被告劉千玉所為，分別係犯刑法30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助運輸第一級毒品罪，以及刑法30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助運輸第二級毒品罪。公訴意旨認被告劉千玉係犯運輸第一級毒品罪及運輸第二級毒品罪之共同正犯，容有誤會，惟正犯與幫助犯之基本社會事實同一，本案尚無變更起訴法條之必要（最高法院95年度台上字第4484號判決意旨參照）。被告以一幫助行為觸犯上開兩罪，為想像競合犯，應從一重之幫助運輸第一級毒品罪處斷。

㈥減輕其刑部分：

⒈被告李泰成、劉千玉就前開犯行，業於偵查及審判中均已自白，各合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，爰均依該條項規定分別減輕其刑。

⒉被告劉千玉係幫助他人實行運毒犯罪行為，爰依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項部分：

①被告李泰成雖供稱其係受綽號「兄」之王偉士所託，被告劉千玉亦供稱綽號「兄」之人指示被告李泰成前往拿取毒品，惟檢警目前尚在偵辦中，並未因而查獲，有臺灣臺南地方檢察署107 年6 月29日南檢文暑107 偵4071字第1079023239號函、臺灣臺南地方檢察署107 年11月20日南檢銘暑107 偵4071字第1079055806號函、原審電話紀錄在卷可參（見原審卷第71、237 、241 頁），另臺灣臺中地方檢察署目前未有以王偉士為被告之涉犯毒品危害防制條例案件，有臺灣臺中地方檢察署108 年5 月10日中檢宏資字第10714000830 號函在卷可參（本院卷第207 頁），是就被告二人供出王偉士部分自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

②另臺灣臺南地方檢察署目前未有以葉士銓及王偉士為被告之偵、他案件。惟該署根據李泰成、劉千玉所供出毒品來源之線索，指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊進行毒品溯源偵查後，於108 年3 月26日提訊在監之葉士銓，渠已於筆錄中坦承李泰成案件之扣案甲基安非他命確係渠所提供予李泰成，且甲基安非他命之提供者為林國農。該署得以查獲葉士銓、林國農涉案，確係因李泰成、劉千玉之供述無訛，此有臺灣臺南地方檢察署108 年5 月8 日南檢錦暑107 偵4071字第1089028535號函、同署108 年6 月18日南檢錦暑107 偵4071字第1089038753號函在卷可稽（見本院卷第205 、263 頁），是被告李泰成、劉千玉就運輸或幫助運輸「甲基安非他命」部分，有供出毒品來源，並因而查獲上手葉士銓（即綽號「阿展」之人），此部分固符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定。

③惟按有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，乃單純之事實認定問題，與裁判上一罪之法理無關，自無所謂一部供出來源效力是否及於全部之審判不可分原則之適用。因之，關於同時施用第一級及第二級毒品之裁判上一罪案件，審酌被告有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，自應視其已否供出其所施用之第一級毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯為斷。倘其僅供出所施用之第二級毒品來源，縱因而查獲其他正犯或共犯，就其競合所犯之重罪（即施用第一級毒品罪），亦無從依該規定予以減輕或免除其刑（最高法院107 年度台上字第2544號判決意旨參照）。查葉士銓已供稱李泰成、劉千玉遭查獲之海洛因與其無關等情，業據臺灣臺南地方檢察署108 年6 月18日以南檢錦暑107 偵4071字第1089038753號函文敘明並檢附葉士銓筆錄在卷可稽（見本院卷第263-278 頁），換言之，並無證據證明被告二人就運輸或幫助運輸「第一級毒品海洛因」部分，有供出毒品來源，並因而查獲上手葉士銓，是其二人就運輸或幫助運輸「第一級毒品海洛因」部分，並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。依前開說明，被告二人既僅供出所運輸或幫助運輸之第二級毒品來源，縱因而查獲其他正犯葉士銓，就其競合所犯之重罪（即運輸或幫助運輸第一級毒品罪），自無從依該規定予以減輕或免除其刑。

⒋證人保護法第14條第1 項部分：

①按第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。證人保護法第14條第1 項定有明文。查被告李泰成雖有取得檢察官之事先同意，有臺灣臺南地方檢察署107年7 月11日南檢銘暑107 偵4071字第1079025776號函附卷可憑（見原審卷第97頁），惟本案尚未查獲並追訴王偉士，已如前述，自無該條規定之適用。

②另被告李泰成請求依證人保護法之規定作證，經檢察官同意後，始製作匿名檢舉筆錄並供述葉士銓之犯罪事證，並因而使檢察官就被告李泰成「運輸第二級毒品甲基安非他命」部分，得以追訴其他正犯葉士銓，業如前述，此部分固符合證人保護法第14條第1 項規定之要件。惟有無供述該案其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案其他正犯或共犯，乃單純之事實認定問題，與裁判上一罪之法理無關，被告李泰成既僅就「運輸第二級毒品」部分，符合前揭證人保護法之規定，然就其競合所犯之重罪（即運輸第一級毒品罪）部分，則與證人保護法之規定不符，依前開說明，仍無從依該規定予以減輕或免除其刑。

⒌按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告李泰成、劉千玉所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸或幫助運輸第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，而被告李泰成、劉千玉二人年紀尚輕，僅因智慮淺薄，被告李泰成貪圖一時之利，被告劉千玉為協助男友之故，始犯本案犯行，且渠等於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，深具悔意，又本案所運輸之毒品經警即時查獲，尚未造成嚴重實害，則被告二人縱依前開規定分別減輕其刑後，科以最輕之法定本刑，仍未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是觀諸被告二人上開運輸或幫助運輸毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並均依同法第70條規定遞減輕之。

叁、撤銷改判理由：

一、原審認被告李泰成犯運輸第一、二級毒品罪及被告劉千玉犯幫助運輸第一、二級毒品罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，被告二人就運輸或幫助運輸「甲基安非他命」部分，有供出毒品來源，並因而查獲其他正犯葉士銓（即綽號「阿展」之人），此部分符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定；另被告李泰成請求依證人保護法之規定作證，經檢察官同意後，始製作匿名檢舉筆錄並供述葉士銓之犯罪事證，並因而使檢察官就被告李泰成運輸「甲基安非他命」部分，得以追訴其他正犯葉士銓，此部分亦符合證人保護法第14條第1 項規定之要件，均業如前述。此部分與被告二人所犯之重罪（即運輸或幫助運輸第一級毒品罪）競合結果，雖無從依上開規定分別予以減輕或免除其刑，惟原審就此部分未及審酌，即難謂允當。從而被告二人以所犯運輸或幫助運輸第一級毒品部分均已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯葉士銓，有毒品危害防制條例第17條第1 項及證人保護法第14條第1 項規定適用為由，因而上訴指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告李泰成貪圖一時之利，被告劉千玉為協助男友之故，始犯本案之犯罪動機，且扣案海洛因磚（純質淨重144.66公克、驗餘淨重176.31公克）及甲基安非他命（驗前總純質淨重881.812 公克、檢驗後淨重994.120 公克）均屬高純度之第一、二級毒品，又份量極重，若因之流入市面，對社會治安危害非輕，幸所運輸之毒品經警即時查獲，尚未造成嚴重實害之犯罪危害程度，參以被告李泰成、劉千玉於犯後均坦承全部犯行，並協助查獲葉士銓，對社會治安仍有助益，顯均有悔意，兼衡被告李泰成自陳國中肄業、入監前從事豬隻屠宰業工作、月入約2 萬元、未婚、與家人同住，被告劉千玉係高中肄業，目前在大賣場工作、月入約2 萬元、未婚、與家人同住之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。另被告劉千玉部分所諭知之刑度已逾有期徒刑2 年，自不符合緩刑之要件，併此敘明。

三、沒收部分：

㈠扣案甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，檢驗前總純質淨重881.812 公克、檢驗後淨重994.120 公克）及海洛因磚1 塊（含包裝袋1 只，純質淨重144.66公克、驗餘淨重176.31公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。另就上開毒品之包裝袋，均係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。

㈡扣案李泰成所有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告李泰成用以聯繫運輸本案毒品所用之物，另扣案黑色PORTER牌肩背包1 只，係供藏放前開海洛因及甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

㈢被告李泰成雖與王偉士約定可抵免2 萬元之債務，惟本案經警查獲後，即無下文，業據被告李泰成供承在卷（見原審卷第292 頁），復無事證可資佐證其有領得報酬之情事，爰不予宣告沒收。

㈣扣案車牌號碼000-0000號自小客車1 部，係被告李泰成向友人丁柏翔所借，且依卷內事證，尚無從認定丁柏翔為本案之共犯，自不予宣告沒收。另扣案之愷他命1 包、K 盤1 個、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），均與本案犯行無涉，均不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第30條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。