臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第497號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第497號

上訴人

即被告

朱中義

選任辯護人

黃慕容律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第7 號中華民國108 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第7072號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及改造子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之物品，未經許可，不得寄藏、持有，於民國107 年1 月13日某時許，開啟少年陳○昌（業經少年法庭裁定施以感化教育）於同年月8 日晚上11時許放置於甲○○管領之車牌號碼0000-00 號自用小客貨車後車廂內之黑色背包，而知悉其內有具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈8 顆後，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，將前開槍枝、子彈藏放在前開自用小客貨車後車廂內。嗣員警據報於107年4 月3 日上午11時30分許，持搜索票至甲○○位於臺南市○○區○○路0 段0000號之上班地點執行搜索，在前開自用小客貨車後車廂內扣得上開槍枝及子彈，而悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即扣案槍彈之原持有人少年陳○昌於警詢及偵訊時證述情節相符（偵卷第73至83、47至48頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第7 至9 頁）、執行搜索扣押蒐證照片7 張（警卷第14至17頁）、原審法院少年法庭107 年度少護字第331 號宣示筆錄（偵卷第95至96頁）附卷可查。又扣案槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈8 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9 mm金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有該局107 年5 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵卷第29至34頁），足認被告任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按寄藏係指為他人保管之意，而槍砲、彈藥、刀械之持有與寄藏，均屬即成犯，並為行為之繼續。寄藏，一經受託持有該物，行為即為既遂，且寄藏在觀念上包括持有，此之持有係受寄之當然結果，既論寄藏，即不再論以持有（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。起訴意旨認僅成立同條例第8 條第4 項、第12條第4 項之持有槍枝、子彈罪，尚有誤會。又「持有」與「寄藏」雖行為態樣不同，但既併列槍砲彈藥刀械管制條列第8 條第4 項及第12條第4 項之罪，自不生變更起訴法條問題，且經原審及本院當庭告知為同條項之寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈罪嫌，俾利其行使防禦權。

㈡被告係同時寄藏扣案具殺傷力之改造手槍及子彈，其所犯上開寄藏具殺傷力之槍枝及子彈罪，係一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之寄藏具殺傷力之改造手槍罪處斷。起訴書認被告以各別犯意，行為互殊，分別觸犯持有手槍、子彈罪，應予分論併罰云云，尚有誤會。

㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定（最高法院100 年度台上字第2161號、103 年度台上字第294 號判決參照）。查被告於偵查及審判對於寄藏槍彈之犯行自白，並供述來源係少年陳○昌所寄放等語（警卷第2 頁、偵卷第17至18、45至47頁），核與少年陳○昌於警詢及偵訊供述情節相符（偵卷第73至83、47至48頁），應信屬實，被告既已於偵查及原審、本院審理中自白，並供述槍彈來源為少年陳○昌，因而查獲少年陳○昌，有本院107 年度少護字第331 號少年陳○昌保護事件裁定在卷可參（偵卷第95至96頁），其所犯寄藏具殺傷力之改造手槍罪，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定，減輕其刑。

㈣被告所犯之罪，已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑，其處斷刑已大幅降低，如上所述，而其寄藏持有改造手槍子彈，所犯之罪有嚴重影響社會治安之高度危險性，再者，被告知悉少年陳○昌所寄放之物為本案之槍彈後，並無任何不得已之情狀，竟仍予以寄藏、持有將近3 個月（自107 年1 月13日起至107 年4 月3 日止），該具殺傷力之槍枝、子彈仍放置於被告所管領可隨時移動、並可隨時取用之自用小客貨車後車廂內，參以本件員警據報申請搜索票之緣由，係因被告曾持不詳槍枝揮舞滋事（詳下述），故被告之犯罪情狀，客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，並無情輕法重，所宣告之刑猶嫌過重，堪以憫恕之情，無依刑法第59條酌減其刑之必要，併此敘明。

㈤被告雖辯稱：警方搜索車輛時，我在場有告知警方車內有槍彈，我有自首適用云云，然查，本件查獲警員陳振桔於本院審理證稱：當初會去聲請搜索票，是因為派出所接獲民眾打110 報案，說○○街00巷發生糾紛，有人疑似攜帶槍械，我們到的時候，雙方已經離開，我們回撥報案人的電話，問當場情形如何，他告訴我們說那時有10多人在那邊，好像要滋事打架，他看見一個人開自小客車0000-00 號到場，車上走下一個男子，手上有持一把手槍，我們請報案人到派出所做陳述，但是報案人不願意出面，我們去調當地的監視器，確實影像有民眾講的情形，就是一台自小客車開來以後，車上下來的人手上有拿一把疑似槍械，之後我們才去調車子行經路線的詳細車牌，才知道是被告，然後再向地檢署聲請搜索票。我們先調出詳細車牌，然後再去看車籍資料追查，聲請搜索票有記載整個過程，我們鎖定是被告的槍械，所以才報請搜索。從監視器影片看，看不出是空氣槍還是改造手槍，但是被告的動作是有比較囂張一點，而且民眾講的不像是一般有彩色的玩具槍，所以我們認為這是改造槍枝或是一般的槍枝。後來是在被告的0000-00 號車上搜索到，我們認為車子裡面可能有槍，因為他當初也是開這台車去，所以搜索票有寫他家跟這台車。搜索車子之前，被告沒有主動講車子有放槍，要下手的時候，被告也沒有說裡面有放槍。第二次是去搜索被告住處，他有同意我們進去搜索，在住處搜到空氣槍，但沒有扣案，因為很明顯就是玩具槍，而且帶回去偵查隊初步檢定不具任何殺傷力，這支玩具槍跟民眾報案時影片中的槍枝是否相似我看不出來。民眾報案是說雙方在那邊推擠、叫罵，沒有說開槍，但影片中被告明顯有拿出來揮舞。警卷第2 頁筆錄不是我做的，被告在現場沒有跟我們說他車內有槍彈，搜索後被告說是友人阿國寄放等語明確（本院卷第84至89頁）；參以本件搜索票上確實記載搜索範圍為被告駕駛寄藏本案槍彈之車牌號碼，搜索票案由亦載明違反槍砲彈藥刀械管制條例，足徵警方於聲請搜索票時，已有事證可認被告持有不明槍彈，並無未發覺犯罪之情形；況且，警方於搜索車輛前，被告於現場亦無向警方先告知車內有本案槍彈之情，業如前述，益見本件並無自首之適用，被告上開辯解，與事證不合，難以採信。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開法條論罪，並審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，非法寄藏、持有本案具殺傷力之槍、彈，對於社會秩序造成相當之潛在威脅，殊不可取，惟被告本案所持槍彈數量非鉅，時間為近3 個月，未持該槍枝、子彈犯罪，尚未造成重大危害，犯後坦承犯行，兼衡其高中畢業之教育智識程度，離婚、有一名9 歲女兒、於環保局工作、月收入3 至4萬元、目前與女兒同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。復說明：⑴被告雖請求宣告緩刑，惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本院認被告所寄藏具殺傷力改造手槍數量1 支、子彈8 顆，係屬高度危險之物品，對於社會治安、人身安全具有相當程度之潛在危險，犯罪情節難認輕微，且被告寄藏、持有期間將近3 個月，存有僥倖心態，因警察持搜索票執行搜索，始為查出，難認被告有暫不執行刑罰為適當之情形，認不宜為緩刑之宣告。⑵扣案具殺傷力改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及試射3 顆後剩餘具殺傷力之非制式子彈5 顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。至經試射所餘之物，已喪失子彈效用，不再具有殺傷力，無須宣告沒收。本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨：⑴107 年聲搜字第322 號搜索票之搜索範圍「處所」記載「臺南市○○區○○路000 巷00弄00號及其附屬或相通建物」，然警方執行處所第1 次為「臺南市○○區○○路○段0000號（臺南市政府環保局廚餘場停車場內）」，第2 次為「臺南市○○區○○路○段000 巷00○0 號」，是否導致搜索所得證據不具證據能力之效果，顯有疑義；⑵本案扣案改造手槍並非民眾於106 年12月28日報案當日我所持之槍枝，報案當日我持空氣槍，那時阿國還沒將改造手槍寄放在我這裡，是107 年1 月8 日才寄放，後來我住處衣櫥內發現之空氣槍，才是我拿去○○街00巷糾紛案現場助陣所用，該空氣槍槍管堵塞無貫通，無法正常擊發，警方查看認該空氣槍為玩具槍，無扣押必要而未查扣，足見警方並無發覺該改造手槍，被告應有自首之適用云云，提起上訴，指摘原判決違誤。

㈢惟查：

⒈本件搜索票之搜索範圍「物件」記載上開受搜索人使用之交通工具0000-00 號自小客車，有搜索票在卷可按（警卷第7頁），該車停放於臺南市○○區○○路○段0000號之臺南市政府環保局廚餘場停車場內，而扣案改造手槍係在該車扣得，足徵本件搜索並無令狀不符之情況。警方第2 次搜索之被告住處，係經被告同意搜索，有自願受搜索同意書可按（警卷第22頁），且該處並無扣得物品，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（警卷第11至12頁），足徵被告所辯，顯有誤會。

⒉本件扣案之改造手槍，雖無證據證明係民眾報案所指被告持以揮舞之槍枝，然警方知悉被告有持不明槍枝之嫌疑，而聲請搜索票執行搜索，業如查獲警員陳振桔前揭所證，顯見警察早已知悉其犯罪嫌疑，況被告於警員持票搜索車輛時又無先行向警方報告車內藏有槍彈之情形，顯無自首之適用至明。

⒊被告將扣案槍彈放置在其駕駛之上開車輛後行李箱長達近3月，幾乎隨身攜帶，時時看顧，顯屬寄藏；上開槍彈具殺傷力，被告將之與家中玩具槍分開放置，益徵其寄藏之犯意。原審量處有期徒刑1 年6 月、併科罰金5 萬元，已屬寬待，上開認定及量刑，並無違誤不當。綜上，被告持上開事由提起上訴，指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。