臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第913號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第913號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第914號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官黃煥軒

上訴人

即被告

吳秉昌

選任辯護人

蕭敦仁律師

上列上訴人因被告涉犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院107 年度訴字第562 號、第767 號中華民國108 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第4963號、第5631號、第5721號、第6529號、第7220號，107 年度偵字第3441號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳秉昌明知海洛因、甲基安非他命是毒品危害防制條例所公告列管之第一、二級毒品，依法禁止持有及販賣，竟持用其所有之白色三星廠牌智慧型行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱甲行動電話）作為聯絡工具，而分別於附表編號2 、編號1 所示時、地，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之各別犯意，為各該販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行。嗣警依原審法院核發之107 年聲監字第162 號、107 年聲監續字第312 號通訊監察書，對吳秉昌持用之甲行動電話實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經檢察官指揮司法警察（官）偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、程序部分：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人林志強、陳亮羽之警詢筆錄，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人主張不得作為證據使用（原審767 卷一第76頁、本院914 卷第159 頁；雖然辯護人於本院自行聽聞林志強的警詢筆錄錄音後，認為卷內林志強的警詢筆錄無誤，而捨棄請求勘驗，本院914 卷第206 頁），且查無刑事訴訟法第159 條之2 所定例外得為證據之情形，依上開規定即無證據能力。

㈡其餘經本院用以認定被告犯罪的積極證據中，部份雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告及辯護人於原審或本院陳明均同意作為證據使用（原審562 卷二第396 頁、562 卷三第37頁，767 卷一第76、316 頁，本院913 卷第111 頁以下、914 卷第157 頁以下），本院審酌該證據作成時之情況尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定應認有證據能力。

二、附表編號1 販賣甲基安非他命予林志強部分：

㈠被告於原審及本院均矢口否認此部分犯行，辯稱：我是借2000元給林志強，不是賣甲基安非他命給林志強云云（本院914 號卷第119 頁、第253 頁）。辯護人辯護稱：林志強固於警詢、偵查中一致證稱被告此部分犯行，但林志強在審理時即證稱他是向被告借錢，而依據附表一編號1 通訊監察譯文，林志強一開口就要跟被告借東西，而被告則反問林志強「你要借什麼，錢喔」，如果林志強通話目的是要向被告買甲基安非他命，被告應該會與林志強事先達成共識，而不會反問林志強「你要借什麼，錢喔」，所以不能排除被告與林志強附表一編號1 通聯內容，是林志強要跟被告借錢的可能性，難以作為林志強證言的補強證據等語。

㈡經查：被告持用甲行動電話，與林志強持用之門號0000000000號行動電話，於附表一編號1 所示之時間，通話如附表一編號1 所示之內容，且被告與林志強通聯完畢後有見面之事實，業據被告所自承（他315 卷第64頁反面、第73頁反面、原審767 卷一第76頁），核與證人林志強證述之內容相符（他315 卷第60頁反面、原審767 卷二第34頁），並有附表一編號1 所示之通訊監察譯文、通訊監察書可考，此部分事實堪先認定。

㈢證人即購毒者林志強於偵查中具結證稱：我的甲基安非他命來源是被告，就附表一編號1 ①所示之對話內容「我先跟你借一下，我20日在預支還你，好嗎」、「20日在預支再還你」、「阿，嘿，對啦，2000啦」、「好嗎，我20日那天在拿給你」，是我打電話給被告，要以賒帳的方式向被告購買甲基安非他命，該次通話後約20分鐘，我在雲林縣臺西鄉某間廟旁，以賒帳方式，向被告購買2000元之甲基安非他命，雖然該通通話沒有約定見面地點，但在這通通話前，我有另外跟被告通電話，可能是用LINE通電話，他跟我說他在一間廟的旁邊打麻將，我就到附近一帶找，後來我看到被告在路邊等我，而附表一編號1 ②、③所示之通話內容，是我要還被告的購毒欠款，我都各還1000元等語明確（他315 卷第60至61頁）。

㈣原審當庭勘驗林志強之偵訊錄音光碟，林志強於接受檢察官訊問時，所呈現之客觀情況為：「⒈林志強就檢察官的人別訊問，其中關於身分證的部分由自己仔細回答，並沒有錯誤的情況，林志強訊問時全程坐在椅子上，身體沒有任何搖晃，眼光直接直視檢察官的位置，精神狀況並無異常，對於檢察官的詰問都能夠在適當時間之內回答，沒有不必要的停頓。⒉檢察官確實令林志強具結，並且告以相關的偽證處罰規定，林志強表示願意作證。檢察官確實朗讀通訊監察譯文的內容讓林志強聆聽，林志強關於譯文的內容回答連續而且明確，其中關於打麻將、使用LINE、購買毒品、使用甲基安非他命這些情節，都是由林志強主動提及，並非經由檢察官的提示或暗示。⒊就交易的過程，偵訊筆錄並沒有以問代答的情況，偵訊筆錄內容關於交易過程均是出自林志強的回答，檢察官多次向林志強訊問該次究竟是購買毒品或是借款，針對這個問題林志強並沒有不同的回答，最後一次是以點頭表示確實是購買毒品。關於107 年3 月20日還錢的金額也是由林志強自己回答，沒有經過提示。⒋偵訊最後檢察官請林志強指認被告為何人，確實提出指認犯罪嫌疑人紀錄表給林志強指認，林志強看過以後才指認被告為何人。⒌在訊問的最後，檢察官問林志強有沒有其他的陳述，這個時候才由林志強指出他有假釋的情況，在此之前檢察官並沒有提到任何關於假釋的問題，綜合整個訊問過程，沒有辦法看出來林志強有任何精神不濟的情況，也沒有打呵欠，並確實有用手勢來輔助回答」，有原審勘驗筆錄在卷可參（原審767 卷二第40至41頁），林志強就該次毒品交易之販賣者為被告，販賣之時間、地點，購毒款如何交付、何時交付等重要交易細節，均主動指證，檢察官並未設詞套問，足以認定林志強於偵查中之證述是出於自由意志，並基於親身經驗回答。

㈤觀諸附表一編號1 ①所示之通訊監察譯文，林志強電聯被告後，先向被告稱「我先跟你借一下，我20日在預支還你，好嗎」，並未明示要向被告借何物，而是被告反問林志強「借什麼，錢喔」，林志強方稱「阿，嘿，對啦，2000啦」，林志強既然有求於被告，卻未先在電話中向被告表明來意，反而是被告主動說出林志強之需求，林志強會意後才附和被告，已顯可疑。又吾人如猜測他人來電想要借錢，通常避之惟恐不及，焉會像被告如此體貼，隨即先行替對方說出借錢來意。又林志強若果真要向被告借錢，衡情被告點破林志強來意之後，林志強應會不好意思地閒聊幾句，說明自己為何要借錢，化解向他人借錢的尷尬，焉有會意後隨即爽快回答：「對啦，2000啦」之理。被告與林志強於附表一編號1 ①對話模式，符合一般毒品交易者在電話中，不敢堂而皇之表明係要購買毒品，而常假藉其他事由掩飾，且儘量不在對話中閒聊長談之隱晦通聯對話模式相符。再者，林志強向被告電稱「我先跟你借一下，我20日在預支還你，好嗎」、「20日在預支再還你」、「阿，嘿，對啦，2000啦」、「好嗎，我20日那天在拿給你」，就這些對話內容，林志強證稱是要向被告賒帳購買2000元甲基安非他命，並於107 年3 月20日還10 00 元給被告，業如前述，之後林志強也確實於107 年3月20日下午5 時42分許去電被告相約見面（附表一編號1 ②所示），與林志強向被告陳稱「20日再預支還你」、「20日那天再拿給你」，在時間順序上可以互為佐證，林志強上開證述內容，與附表一編號1 所示之通訊監察譯文相符，可以互為佐證，足以採信。此外，林志強並無施用第一級毒品之前科，本案交易時間前後，林志強只有因施用第二級毒品而受刑事訴追處罰之紀錄（原審767 卷二第176 頁以下林志強前科紀錄參照），林志強證稱向被告購得甲基安非他命，亦與林志強的前科紀錄相符。因此，林志強上開指述乃與事實相符，堪信為真實。

㈥毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，林志強與被告既僅是前同事關係（他315 卷第60頁正反面），2 人間並無深交，被告販賣甲基安非他命給林志強，有從中賺取價差或量差，方與常情相符，堪信被告主觀上應具有營利之意圖甚明。

㈦林志強於原審作證時雖仍證稱有與被告見面，及還被告1000元2 次等事實，惟改證稱：我於107 年3 月10日有向被告借錢，並沒有向被告買毒品，因為我有玩線上遊戲「星辰」，我看到被告有贏該款線上遊戲的遊戲幣「星幣」，所以我先向被告借約20幾萬的「星幣」去玩遊戲，這些「星幣」折算成新臺幣約2000元，交易方式是我先到廟外面等被告，被告再帶我到他家，然後被告用他的手機將「星幣」透過網際網路轉給我，之後我再1000、1000元分2 次還他錢等語（原審767 卷二第18至25、34頁），經查：

⒈被告於警詢時陳稱：附表一編號1 ①是我跟林志強的對話，林志強打電話給我要向我借2000元，我有借他等語（他315卷第64頁反面）；於偵查中陳稱：林志強於107 年3 月10日晚間7 、8 時許，在臺西鄉某間廟宇，是向我借2000元而已等語（他315 卷第73頁反面）；於原審審理時陳稱：我於107 年3 月10日有跟林志強通話，林志強是要向我借2000元，之後他是去我家，我給他2000元等語（原審767 卷一第76、77頁），被告僅都表示借款2000元給林志強，完全沒有提到與遊戲幣有關之隻字片語，則被告與林志強就107 年3 月10日見面後，林志強究竟是向被告借錢，或是借遊戲幣，2 人說法並不一致。再細繹附表一編號1 ①通訊監察譯文，林志強詢問被告「我先跟你講，我先跟你借一下」，並沒有告知被告是要商借遊戲幣，之後被告回問林志強「借什麼，錢喔」，也未詢問林志強是要借遊戲幣與否，林志強則回稱「阿，嘿，對啦，2000啦」，林志強所稱之數額亦與審理中所證要向被告借貸的遊戲幣數額不同，而手機遊戲中之遊戲幣並非日常生活中常見之借貸物，如林志強要在電話中向被告商借遊戲幣，而未明白告知是要向被告借何種遊戲幣及數額，被告要如何知悉林志強欲向被告借貸之物，究竟是遊戲幣，或是其他物品？足信被告與林志強此通通訊監察譯文所提及見面後欲交易之標的，絕非林志強審理中所稱的遊戲幣，甚為明確。

⒉林志強於偵查中接受檢察官訊問時，並未見有何精神不濟，或受檢察官誘導、脅迫，其偵查中之證述完全係出於其任意性，業據本院認定如前，林志強就其翻證原因，於原審審理時表示稱：我因當時早上去警局作筆錄，晚上移送檢察官複訊，中間休息時間很少，所以精神狀況不好，才會在檢察官那邊說被告於107 年3 月10日是賣他甲基安非他命云云（原審767 卷二第37至39頁），顯與原審法院勘驗林志強偵訊錄音光碟所呈現的客觀情形不符。又檢察官於偵查中，已反覆向林志強確認「107 年3 月10日該次通話目的不是向吳秉昌借錢」、「是否曾向吳秉昌借錢」，林志強則一致證稱：「不是，我是向他買毒品」、「之前還是同事關係時有借過錢，107 年3 月10日吳秉昌已經離職了，我確定該次通話是我跟吳秉昌買毒品」（他315 卷第60頁反面），明確否認附表一編號1 ①與被告之對話是要向被告借錢，林志強於偵查中已有多次機會，可以向檢察官表示其與被告在附表一編號1①對話之實際目的，卻始終未向檢察官表示是要向被告借遊戲幣，直至原審審理中才表示是要跟被告借遊戲幣，又與被告上開所辯之「林志強是要向其借錢」並不一致，則林志強於原審之證詞可信性更顯可疑。

⒊被告住處是在雲林縣四湖鄉，而林志強之住處是在雲林縣麥寮鄉，迭據其等於警詢、偵查中及原審訊問時供述明確。倘若林志強於原審審理中所稱「其與被告在107 年3 月10日之通話，是要向被告借遊戲幣」等語為真，其等大可直接透過網際網路來轉移遊戲幣，林志強根本毋需大費周章，捨網際網路轉移遊戲幣之方式不用，反而親自從其雲林縣麥寮鄉之住處，遠赴被告雲林縣臺西鄉之住處，再使用網際網路來轉讓遊戲幣，因此林志強所證其與被告於107 年3 月10日通話後碰面，是要跟被告借遊戲幣云云，與常理亦難認相合，足徵林志強於審理中之證述，與事實不符，無從採信。

㈧綜上，被告此部分販賣第二級毒品犯行，事證明確，堪予認定。

三、附表編號2 販賣海洛因予曾煥學、陳亮羽部分：

㈠被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因給陳亮羽、曾煥學之犯行，辯稱：我的確有在附表一編號2 ①至③所示之時間跟曾煥學通電話，通完電話之後，我有跟陳亮羽、曾煥學在許家俊（綽號阿俊）位於雲林縣○○鄉○○村之住處見面，當時我是叫蔡樹嘉載我去許家俊的家，他也有陪我進去許家俊的家裡面，我本來只是要去看許家俊，但陳亮羽、曾煥學問我「嘉真」的毒品怎樣，陳亮羽還拿2000元叫我去調比較好的毒品，但我沒有收這2000元，我跟他說這麼晚了，藥頭可能不會出來，我明天再幫他問，我沒有販賣海洛因給陳亮羽、曾煥學等語（原審767卷一第77頁以下）。

㈡辯護人辯護稱：

⒈依據附表一編號2 ①至③所示之通訊監察譯文，曾煥學跟被告通話，是要問被告「嘉真」這個人，可能是被告之前有介紹曾煥學跟「嘉真」認識，而曾煥學找「嘉真」是為了購買毒品，但找不到「嘉真」，才會問被告「嘉真」人去哪裡，依通訊監察譯文中被告回應曾煥學「嘿，你什麼事情」、「我問別人看看」，可見被告應該只是幫曾煥學探詢「嘉真」的行蹤，以便曾煥學購得毒品，並相約在許家俊住處巷口等消息，並非曾煥學聯繫被告要購買海洛因。

⒉陳亮羽在審理中，證稱被告販賣海洛因給其及曾煥學，被告並有當場秤海洛因的重量，但其證詞不僅與通訊監察譯文呈現的情況有違，且就海洛因的重量，前後證述也不符。另外，陳亮羽在警詢時，全程未提到被告有無償提供其甲基安非他命，到偵查中卻稱被告有無償轉讓其甲基安非他命，到原審審理時卻又改口否認，其證述前後不一，自可用以彈劾陳亮羽的證詞有不可信之處。

⒊曾煥學認識被告，又跟被告以電話聯繫，陳亮羽則只有認識許家俊，若確實是要向被告購買海洛因，衡情勢必是由曾煥學向在場的被告購買海洛因，並洽談購買的價金及重量，但陳亮羽卻證稱是其與被告接洽，已與常情有違。而曾煥學證稱其購買海洛因，是將錢放在客廳桌上，並未看到被告有去碰海洛因跟錢，也沒有看到被告有用磅秤去秤海洛因的重量，與陳亮羽於偵查中證稱其等與被告是以一手交錢、一手交貨之方式交易海洛因，且被告是在現場秤毒品重量，即有不符之處。

⒋陳亮羽證稱其到許家俊住處，是由許家俊開門，惟許家俊證稱其沒有看過有人在其住處內拿錢出來買毒品，除非其出去了，不然不可能，則許家俊既已證稱其未見到有毒品交易的情形，顯見曾煥學、陳亮羽所證有向被告購買海洛因之事，與事實不符等語。

㈢經查，被告持用甲行動電話，與曾煥學（綽號鴨肉）持用之門號0000000000號行動電話，進行附表一編號2 ①至③所示之通話，且被告與曾煥學於附表一編號2 ③通聯完畢後，與曾煥學、陳亮羽在許家俊（綽號阿俊）位於雲林縣○○鄉○○村○○街00號住處內見面等事實，業據被告所自承（原審767 卷一第77、78頁），核與證人陳亮羽（原審767 卷一第194 至196 、210 至212 頁）、曾煥學證述之內容相符（原審767 卷一第347 至352 頁），亦與證人蔡樹嘉證稱：107年3 月15日那天，我印象中我在刺青時，聽說許家俊身體不好，被告就說我們去看他一下，後來我就開車載被告去口湖宜梧探望許家俊，到許家俊住處時，現場除了我、被告跟許家俊外，後來還有2 、3 個我不認識的人進來等語可以互為佐證（原審767 卷一第183 至185 頁），並有附表一編號2所示之通訊監察譯文、通訊監察書可參，此部分事實亦可認定為真。

㈣被告與曾煥學為附表一編號2 ①至③所示之通聯，曾煥學目的是為了向被告購買海洛因，而曾煥學、陳亮羽至許家俊之住處與被告會面後，曾煥學、陳亮羽各出資2000元、1000元向被告購買海洛因一節，業據陳亮羽於偵查、原審證述歷歷如下：

⒈陳亮羽於偵查中證稱：附表一編號2 ①至③所示之通訊監察譯文，是曾煥學打電話給被告要買海洛因，當時我在曾煥學身旁，該次我是跟曾煥學合資向被告購買海洛因，我出資2000 元，曾煥學出資1000元，後來我們跟被告是在許家俊的雲林縣○○鄉○○村○○街00號之住處，向被告購買3000元、0.45公克的海洛因1 包，被告是在許家俊的住處現場秤重賣給我們的，我跟曾煥學則各自拿錢給被告等語（他315 卷第51頁反面）。

⒉於原審審理時證稱：附表一編號2 ①至③通訊監察譯文中，「鴨肉ㄟ」是曾煥學，那是曾煥學打電話給被告，當時我在曾煥學旁邊，就附表一編號2 ③通訊監察譯文，曾煥學說「喂，你到哪裡了」，被告回稱「我在宜湖俊仔他家啊」，「俊仔」講的就是許家俊，之後被告問曾煥學「你去他家巷口等我，我在那等，還是怎樣」，曾煥學說「好啊，我們要到了，我們到了」，這個對話內容是曾煥學不認識許家俊，所以不知道許家俊住哪裡，我因為認識許家俊，所以就直接去許家俊住處，我跟曾煥學到許家俊住處後，許家俊來開門，我就直接走進去，之後我們在許家俊住處的客廳跟被告交易海洛因，當時現場約有5 、6 人，被告表示1 包海洛因3000 元，我就拿出2000元放在桌上，曾煥學也拿1000元放在桌上，被告在現場有秤海洛因的重量，是0.4 公克，秤完之後，被告把海洛因放在桌上，我就拿過來，並與曾煥學依出資比例朋分等語（原審767 卷一第194 至199 、202 至213 、215 頁）。

㈤另原審法院於審理中傳喚曾煥學到庭證稱：

⒈附表一編號2 ①至③通訊監察譯文，是我跟被告的對話，我的外號是「鴨肉ㄟ」。

⒉被告在附表一編號2 ①這通電話中說「嘿阿，對我等一下要去宜梧，還是等一下來宜梧相等」，是指口湖的宜梧，被告叫我到宜梧再打電話給他，而被告在附表一編號2 ②的通話中說到的「宜梧阿俊」，我不認識他，但陳亮羽認識他，所以我開車到北港載陳亮羽後，到口湖宜梧就打電話給被告，被告在附表一編號2 ③的通話中有說「我在宜梧俊仔他家啊」，但我不知道「阿俊」的家，所以我問陳亮羽，由陳亮羽幫我報路，我才找到「阿俊」的住處。

⒊後來到「阿俊」的口湖宜梧住處後，我跟陳亮羽就直接進去，當時被告已經在那裡了，就在「阿俊」的住處客廳，那時我就看到1 包用塑膠袋裝的海洛因放在桌上，我就將1000元放在桌上，陳亮羽也將2000元放在桌上後，陳亮羽就拿那包海洛因來跟我依出資比例朋分，陳亮羽朋分海洛因完畢後，即當場施用等語（原審767 卷一第347 至353 、356 至363、366 至374 頁）。

⒋曾煥學上開所證，核與陳亮羽上開證稱「曾煥學不認識許家俊，故由其報路才至許家俊住處」、「其與曾煥學到許家俊住處後，被告已經在現場」、「其出資2000元，曾煥學則出資1000元購買海洛因」、「其與曾煥學購買海洛因的金錢放在許家俊上開住處客廳的桌上，海洛因也是放在桌上」、「其在許家俊上開住處就將海洛因與曾煥學朋分」等毒品交易之過程及細節，均屬一致，而曾煥學未曾在偵訊中經警察、檢察官以購毒者身分接受調查，其在原審審理中係單純以證人身分具結後接受交互詰問，並無一般購毒者因本身亦有犯罪嫌疑，為求減輕罪責而虛偽指證毒品來源之疑慮，其證述本即有高度之可信性，並可與陳亮羽上開一致性證述互為佐證。

㈥陳亮羽已明確證稱其在許家俊上開住處所購得之海洛因為被告所有，業如前述，而曾煥學就該包海洛因之來源，於原審雖證稱：我進去「阿俊」的住處，有一個穿尿布的應該就是「阿俊」，其他我不認識的人就來來去去，「阿俊」及被告則坐在客廳，而我跟被告聊天，我沒直接問被告有沒有賣毒品，是陳亮羽問的，我好像有看到陳亮羽問被告有無買毒品，我沒看到被告有去碰我們放在桌上的錢，但被告有沒有碰桌上的海洛因，我沒印象等語（原審767 卷一第358 至360、362 、368 頁），即不若陳亮羽一般，明確指證該包海洛因係來自於被告，惟依曾煥學之說法，當時在許家俊住處內的人當中，曾煥學僅認識被告，則該包海洛因係由被告以外之人販賣給曾煥學，可能性已不高。曾煥學另證稱：我去「阿俊」家的時候，被告已經在那邊，海洛因則放在桌上，陳亮羽有問被告，我們才拿走海洛因等語（原審767 卷一第359 、370 、371 頁），如該包海洛因是在場其他人之物，而非被告所有，縱使陳亮羽有問過被告，亦無法取走，但陳亮羽在詢問被告之後，即能取走該包海洛因，並與曾煥學朋分，由此客觀情狀亦可證明該包海洛因確實是被告所有無誤。

㈦陳亮羽、曾煥學、蔡樹嘉所證述的內容一致，並無矛盾之處，而陳亮羽、曾煥學證稱被告販賣3000元海洛因給伊等2 人乙情，更有以下通訊監察內容可以補強：

⒈自附表一編號2 ①所示之通話中，可見曾煥學向被告探詢「嘉真」之人，曾煥學就此證稱：之所以會打電話跟被告聯絡，是我之前有向被告的朋友拿過海洛因，而我這次跟陳亮羽想要買海洛因，想說打電話給被告問看看，想向被告探聽能否找到這個人，看有沒有海洛因，但同時也想說如果被告有海洛因，我們就跟被告買，所以我就打電話給被告，而附表一編號2 ①所示之對話中，我向被告提到之「昌阿，我鴨肉ㄟ，你之前哪個朋友現在你沒有辦法找人喔」、我與被告均提及之「嘉真」，就是我之前向被告的那位朋友拿到海洛因，但我要透過被告才聯絡得到「嘉真」等語（原審767 卷一第347 至349 、356 、357 、365 、366 頁），因此曾煥學打電話給被告之目的，即在取得毒品海洛因，而被告主觀上亦知悉曾煥學有意購買毒品海洛因，此由該次通話中被告問曾煥學「嘿，你現在什麼事情」，曾煥學並未明白告知被告其來意，僅回稱「沒有，你想呢」，被告卻回應「喔喔，我問別人朋友看怎樣」等語即可推知，被告對曾煥學來電的用意已有意會，只是雙方在電話中不便說明，才以隱蔽的方式應答。被告之後又稱「我等一下要去宜梧，還是等一下來宜梧相等」，曾煥學則表示「這樣我看怎樣我打給你，你要是在那裡，我可能會過去」，堪認雙方已開始對見面地點形成合意。

⒉曾煥學與被告於附表一編號2 ②對話中，被告表示「嘿啊出發了，我們要看一下俊仔」，曾煥學則回應「誰阿俊」、「我朋友可能知道」，此與曾煥學前開所證不認識許家俊，但陳亮羽知道許家俊的住處乙節吻合，被告自此亦得知會有人陪同曾煥學一同到許家俊住處；之後被告在電話中稱「阿俊啦，宜梧阿俊，現在人很瘦，我們要去看他一下」，陳亮羽即回覆「喔，你跟你朋友要去看他一下，對嗎」，被告則表示「嘿啦，嘿啦」，亦與蔡樹嘉前開所證內容、及被告所稱是蔡樹嘉開車載其去許家俊住處乙情一致（原審767 卷一第78頁），曾煥學知道被告會去許家俊之住處探望許家俊後，即回應「我到那再打給你啦」，被告就此回稱「好啦，好啦」，顯見被告已經與曾煥學達成在許家俊住處見面之合意。

⒊其後，附表一編號2 ③之通聯內容，曾煥學先問被告「喂，你到哪裡了」，被告則表示「我在宜梧俊仔他家啊」，曾煥學後稱「我們是去那裡還是…」、「好啊，我們要到了，我們到了」，足證曾煥學與陳亮羽一同前往許家俊之住處和被告碰面之事實。被告與曾煥學為附表一編號2 ①所示之通話，相隔半小時後即與曾煥學、陳亮羽在許家俊住處碰面，而被告此行目的，除要探望許家俊外，也一同要處理曾煥學所託與海洛因有關之事，亦可認定。

⒋被告與曾煥學、陳亮羽在許家俊住處碰面後，陳亮羽旋於隔日又電聯被告，觀察該2 人在電話中聊天的內容（附表一編號2 ④），陳亮羽陳稱「我昨天跟鴨肉ㄟ去俊仔那裡找你，你知道嗎」，也可證明被告與曾煥學、陳亮羽確實有在許家俊住處碰面，其之後又表示「我拿2000給你。你那裡有沒有菜炒的比較好吃的」，顯見陳亮羽確實有拿2000元給被告，且對被告先前拿給他的「菜」品質覺得不滿意，才會問被告有沒有「菜炒的比較好吃」，而所謂的「菜」，自附表一編號2 ①至③所示通話內容顯示之脈絡，佐以陳亮羽、曾煥學上開證詞，可以認定陳亮羽此通電話所稱的「菜」，實際上就是指被告於前一日販售給陳亮羽的海洛因，而被告對於陳亮羽這番話，則回應「好像沒有，我現在沒有。那一趟我就沒有跟他去試吃，嘿，比較抱歉」，顯見被告亦不否認有向陳亮羽收2000元，並交給陳亮羽品質較不好的「菜」即海洛因，更可以驗證陳亮羽所述「我是出2000元向被告購買海洛因」一語，應屬實在。

⒌而就當天取得之毒品種類，陳亮羽於原審已證稱：我目前是因施用第一級毒品在緩起訴中，我有時會混合施用第一、二級毒品，但不會單獨施用第二級毒品等語（原審767 卷一第213 、214 頁），而原審法院調閱陳亮羽之前科紀錄（原審767 卷二第133 至142 頁），亦顯示陳亮羽多為施用第一、二級毒品，並無單獨施用第二級毒品之前案紀錄，因此陳亮羽與曾煥學一致證稱當天有向被告購得海洛因，應屬可信。

㈧被告及辯護人以下所辯並不可採，理由如下：

⒈辯護意旨認為，被告僅是幫曾煥學探詢「嘉真」，在許家俊家中與陳亮羽、曾煥學交易的「嘉真」云云，惟若被告只是幫曾煥學探詢「嘉真」的行蹤，好讓曾煥學可以向「嘉真」取得毒品，不論有無探聽到「嘉真」的消息，以電話方式通知曾煥學即可，無需另外與曾煥學相約見面，然被告於通話後，確實與陳亮羽、曾煥學在許家俊住處見面，此有附表一編號2 ②、③所示之通訊監察譯文可證，並經本院認定如前，被告所辯已有不合常理之處。再依被告與陳亮羽於翌日之通訊監察譯文（附表一編號2 ④），陳亮羽一開始即向被告稱「我昨天跟鴨肉ㄟ去俊仔那裡找你，你知道嗎」等語，被告則稱「嘿，怎樣」，陳亮羽又稱「我拿2000給你。你那裡有沒有菜炒得比較好吃的」等語，可見於107 年3 月15日，在許家俊上開住處內與曾煥學、陳亮羽交易海洛因之人確實為被告，否則陳亮羽有何直接對被告稱「我拿2000給你」、「你那裡有沒有菜炒得比較好吃的」等語之理，被告更不可能答稱「好像沒有，我現在沒有」等語，蓋所謂「菜炒得比較好吃的」，即陳亮羽向被告詢問107 年3 月15日交易之海洛因品質不好，被告有無品質較好的海洛因可以提供之意，此亦據證人陳亮羽於原審證述明確（原審767 卷一第201 頁），如果107 年3 月15日販賣海洛因給曾煥學、陳亮羽之人為「嘉真」，則被告根本毋須代替「嘉真」回答沒有品質較好的海洛因乙事。更何況陳亮羽在電話中表示昨天（即107年3 月15日）有拿2000元給被告，被告倘未曾收取，豈有可能不駁斥陳亮羽，反而表示「比較抱歉」等語，益證於107年3 月15日在許家俊住處與曾煥學、陳亮羽交易之人為被告，而非「嘉真」。

⒉用磅秤確認毒品的重量，並非毒品交易中必然存在之情節，端視雙方認知而定。而現在毒品交易雙方在聯繫毒品交易事宜時，為避免檢警查緝，連毒品交易之種類、價額等項目，都不會在電話中明講，更遑論雙方會在電話中明示或暗示是否要用磅秤確認毒品的重量，陳亮羽在偵查中證稱被告出售給伊的海洛因重量為0.45公克，雖於原審中證稱是0.4 公克，但二者間並無顯著差異，自無從僅以此一證述上的微疵，即逕認陳亮羽之證詞全部為虛偽。至於被告是否有在附表一編號2 ③通話後的另一時點，另外無償提供陳亮羽甲基安非他命一事，則屬不同犯罪事實，陳亮羽就被告該部分犯罪事實的證詞，未被本院所採信（詳以下乙、無罪部分所述），係本院基於檢察官提出的證據整體綜合進行評價結果，辯護人執此主張陳亮羽所證被告有販賣海洛因等證詞亦不可信，難認有據。

⒊曾煥學是借用陳亮羽的手機與被告約定交易毒品，又與陳亮羽一同前往許家俊住處，且被告事前就此節亦有所認識，已據本院認定如上，則對被告而言，曾煥學與陳亮羽即屬共同買方，縱使是由曾煥學與被告聯繫，但雙方碰面後，究由何人出面與被告洽談海洛因交易事宜，對被告而言，並無差別，則曾煥學證稱被告是與陳亮羽接觸，並洽談海洛因交易的價金及重量，與常情並不相違背。

⒋陳亮羽明確證稱有看到被告拿出海洛因、用磅秤秤海洛因重量、將海洛因放在桌上、收走放在桌上的錢等情節，而曾煥學亦證稱當天有以電話與被告約定見面交易毒品，且當天有出1000元，當場有拿到海洛因，是曾煥學、陳亮羽2 人向被告購得海洛因之重要情節證述已屬一致，可以互為佐證，既然現場是由陳亮羽與被告實際在洽談毒品交易細節，則曾煥學證稱並未看到被告有去碰海洛因跟錢，及曾煥學、陳亮羽就被告在現場是否有以磅秤秤海洛因的重量，證述有所不一，亦僅屬毒品交易過程中，與犯罪成立無必然關係之細微事項，辯護人主張曾煥學、陳亮羽所證內容相異，所述向被告購買毒品海洛因等證詞無法相信云云，亦難認有據。

⒌107 年3 月15日晚間8 時許，被告由蔡樹嘉開車搭載，前往許家俊上開住處，陳亮羽亦與曾煥學一同前往許家俊上開住處見面，此業經蔡樹嘉、陳亮羽、曾煥學一致證述在卷（原審767 卷一第183 、194 、350 頁）。而被告持用之手機於當天晚間7 時至8 時之基地台位置，亦呈現自其雲林縣四湖鄉住處移動至許家俊雲林縣口湖鄉住處之情況，有被告持用手機之通聯調閱查詢單可證（原審767 卷一第571 頁），顯見上開證人之一致性證述，確實為真。其次，曾煥學在原審證稱當時許家俊穿尿布（原審767 卷一第358 頁），亦與許家俊在原審證稱：我於107 年入監前，有因病住院又出院，那時我都要包尿布，一直到入監之前等語（原審767 卷二第99至100 頁），與許家俊之前科紀錄顯示許家俊於107 年4月20日入監執行等情（原審767 卷二第162 頁），均核相符，足見被告、陳亮羽、曾煥學確實有於107 年3 月15日，在許家俊上開住處見面之事實。至於許家俊證稱其於107 年3月間是在中國醫藥大學北港附設醫院（下稱北港媽祖醫院）住院（原審767 卷二第88頁），然經原審函詢北港媽祖醫院，許家俊於107 年間並無在該院住院之紀錄，有該醫院108年4 月12日函可資為證（原審767 卷二第221 頁），與許家俊所述不符，足見許家俊在作證時，有虛捏證詞以撇清自己可能涉案之情況，則許家俊證稱其並未見到被告與陳亮羽、曾煥學在其住處內交易海洛因，顯非事實。

㈨辯護人於本院請求勘驗陳亮羽107 年4 月26日警詢筆錄光碟，發現陳亮羽警詢筆錄的部分時段，詢答過程進行甚快（該次警詢時間09分02秒至10分58秒），並沒有警察打字的聲音，該部分應該係警察事先已經把筆錄打好，讓陳亮羽回答而已，陳亮羽在警詢中應有被警察誘導訊問等語（本院913 卷第175 頁以下）。經查：本院勘驗陳亮羽警詢筆錄，雖有發現警詢時間09分02秒至10分58秒期間，警察詢問陳亮羽後，陳亮羽回答甚快，且沒有聽到警察的鍵盤聲乙情，然陳亮羽回答過程眼睛都盯著座位前方（本院認為應係顯示筆錄的螢幕），並且認同警察的筆錄記載，有本院勘驗筆錄可參（本院913 卷第175 頁），該警詢筆錄應仍係按照陳亮羽的真意而為記載。其次，本院認定被告有罪的積極證據中，就證人陳亮羽的部分係採用陳亮羽於偵查、原審中的證詞，並未採用陳亮羽於警詢中的證詞。而陳亮羽於偵查中的證詞，係基於自由意志及自己的親身體驗而證述，並無受到檢察官誘導，亦經原審勘驗陳亮羽偵訊光碟在卷（詳如上述），陳亮羽於原審更係在被告、辯護人面前，由被告、辯護人進行交互詰問，陳亮羽仍證稱被告於上開時、地販賣海洛因給伊和曾煥學，因此辯護人主張陳亮羽於警詢中可能有受到警察誘導訊問云云，進而影響陳亮羽嗣後的證詞可信度云云，並不可採。

㈩此外，曾煥學、陳亮羽與被告之間並無深交，衡情被告並無可能平白贈送，或以低於成本價之價格，而將價值菲薄之海洛因提供給曾煥學、陳亮羽，則被告於附表編號2 所示之時、地，將海洛因交付給曾煥學、陳亮羽，並自曾煥學、陳亮羽處各取得1000元、2000元，被告有從中賺取價差或量差，方與常情無違，堪信被告於附表編號2 所示之時、地，交付海洛因給曾煥學、陳亮羽之行為，主觀上應具有營利之意圖，足以認定。被告此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，事證明確，堪予認定。

四、論罪：

㈠核被告就附表編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。就附表編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第

一、二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，因所侵害者為社會法益，如行為人以一行為同時販賣毒品給數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106 年度台上字第1206號、100 年度台上字第138 號判決意旨參照），被告就附表編號2 所載之犯行，是同時販賣海洛因予陳亮羽、曾煥學，僅構成單純一罪。被告所犯上開2 罪間，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告販賣第一級毒品海洛因犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，且犯後否認犯罪，本應予嚴正非難，然考量被告販賣海洛因之對象僅陳亮羽、曾煥學2 人，販賣次數僅有1 次，金額僅有3000元，屬於零星交易，並非大量散播毒品之情況，被告販賣海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，倘處被告法定最低刑度「無期徒刑」，自屬過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

五、駁回被告上訴的理由：

㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告所為使施用者陷於毒品之危害，更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，且被告犯後始終否認犯行，犯後態度難謂良好，惟念被告販賣海洛因、甲基安非他命之數量均非甚鉅，對象亦非甚多，其惡性較諸大量、長期散播毒品之大毒梟為輕，兼衡被告自陳的智識程度、生活情況等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2 所示之刑。

㈡其次，就沒收部分，原審並說明：被告就附表編號1 、2 犯行中所使用而未據扣案之甲行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），均係被告犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。另被告販賣毒品犯行所得之財物，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告猶執上開辯詞提起上訴，請求本院撤銷原審判決改諭知其無罪云云，並無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（前最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

壹、附表編號3 販賣甲基安非他命予許瑞益部分：

一、公訴意旨略以：被告於附表編號3 所示時間、地點，基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利的犯意，販賣甲基安非他命予許瑞益1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項罪嫌。

二、檢察官認為被告構成犯罪，無非係以：許瑞益的證詞，及附表一編號3 ②被告與許瑞益的通聯譯文為其論據。

三、被告矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命給許瑞益，辯稱：我跟許瑞益通電話，只是要約見面聊天，不是要交易毒品，後來並沒有見面，可以調閱當地的現場監視器來看等語（詳本院第914號電子卷證被告供述的標示）。

四、按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證係向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，「已足資辨別明白其應係要交易毒品」，至於購毒者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證據有別（最高法院106 年度台上字第1675號判決類似意旨參照）。

五、經查，被告持用甲行動電話，與許瑞益持用之門號0000000000號手機，於附表一編號3 ②所示之時間，通話如附表一編號3 ②所示之內容，業據被告所自承（原審767 卷一第74頁），核與證人許瑞益證述之內容相符（他315 卷第41頁反面），並有該通訊監察譯文、通訊監察書在卷足考，此部分事實，首堪認定。

六、證人許瑞益於偵查中固然證稱：我是向被告購買甲基安非他命，是我的朋友介紹的，我與被告為附表一編號3 ②通話後過約20分鐘，我跟被告在水林唯一一家全家便利商店見面，並以一手交錢一手交貨的方式，向被告購買1000元的甲基安非他命等語（他315 卷第41頁正反面）。嗣於原審審理中雖仍證稱：我是透過一個釣魚的朋友，才知道被告的手機號碼，但不知道被告叫什麼名字，我確實有於107 年4 月間，打我朋友給我的手機號碼，向被告購買過1 次甲基安非他命，當時我先在我家裡打電話給被告，跟被告約在水林的全家便利商店，我騎機車約10幾分鐘到現場之後，我付1000元給被告，被告就交給我1 包甲基安非他命，附表一編號3 ②通訊監察譯文，是我要向被告購買甲基安非他命等語（原審767卷二第63至69頁、第77、79、80、82、83頁）。而許瑞益在原審證稱其視力不良，無法認清在庭被告是否販賣毒品給伊之人云云（原審767 卷二第67、68、70頁），經原審當庭勘驗許瑞益之偵訊錄音光碟，檢察官詢問許瑞益是向何人購買甲基安非他命，許瑞益答稱是一個姓吳的人，檢察官隨即提示指認犯罪嫌疑人紀錄表，許瑞益靠近觀看後用手指比出，檢察官始稱該人叫「吳秉昌」，亦有原審勘驗筆錄可證（原審767 卷二第101 頁），雖足信許瑞益於偵查中係主動指證被告為販賣甲基安非他命給伊之人，而非出於檢察官之誘導。

七、然查：

㈠證人許瑞益於警詢即曾表示：伊除了打電話向被告購買毒品以外，也曾打電話向被告購買雞隻等語（警卷第18頁），於原審作證時也證稱：伊曾向被告購買過2 次雞隻，伊打電話給被告不一定是買毒品，也有買過雞（原審767 卷二第71、72頁），則許瑞益是否有可能記錯時間，把其撥打電話向被告欲購買雞隻的通聯譯文，誤認為係要購買毒品的譯文，已值懷疑。其次，觀諸被告與許瑞益附表一編號3 ②通訊監察譯文內容，雙方對話雖然僅相約見面的時間、地點，而未明說是為了何事相約見面，然再細綴該則譯文，被告一接到許瑞益的電話後，一開口即稱：「你有過去還是怎樣？」，似乎被告與許瑞益在此通電話之前不久，雙方已經有所聯絡，並就雙方相約見面的事情有所討論，則被告與許瑞益在此通譯文中並未再提及為了何事相約見面，而直接約定見面的時間、地點，乃與吾人與朋友一般相約見面的談話模式相符，尚無法逕認被告與許瑞益彼此係就交易毒品已經彼此心領神會。因此檢察官以附表一編號3 ②通聯譯文欲作為許瑞益證詞的補強證據，本院認為證明力乃嫌不足，無法令本院確信被告有此次的販賣甲基安非他命犯行。

㈡至於被告在對話中僅就見面地點表示「全家」，許瑞益如何確定是在何處？針對此節，許瑞益在偵查中證稱水林只有一家全家便利商店等語（他315 卷第41至42頁），經原審法院查詢全家便利商店○○鄉分店，結果確實只有1 家分店，地址為雲林縣○○鄉○○○路0 號，雖有全家便利商店分店查詢資料可參（原審767 卷二第111 頁）。另原審法院使用GOOGLE MAP路線規劃功能，規劃自被告電聯許瑞益時之基地台位置（詳附表一編號3 ②「備考」欄所載）至全家便利商店○○分店所需之時間，規劃結果依行經路線不同，分別為22分鐘、23分鐘，至於自許瑞益住處至全家便利商店○○分店所需之時間，依行經路線不同，則分別僅需4 分鐘、6 分鐘、7 分鐘，有GOOGLE MAP路線規劃功能列印資料可證（原審767 卷二第113 、117 頁），被告自其雲林縣○○鄉○○○之發話處至全家便利商店○○分店所需之時間約為20分鐘，剛好與其於附表一編號3 ②通聯中，向許瑞益表示「你差不多20分出去」一語不謀而合等情，均僅能證明被告與許瑞益約定見面的地方確實存在而已，而無法證明被告究竟有無販賣甲基安非他命給許瑞益，不能以此認定被告與許瑞益在全家便利商店水林分店碰面，以一手交錢一手交貨之方式，交易1000元甲基安非他命等事實。

八、撤銷原審此部分判決的理由：

㈠綜上，檢察官起訴被告有附表編號3 販毒犯嫌部分，舉證仍有不足，無法說服法院形成被告有罪的確信，被告的犯行即屬無法證明，依照上開法律規定，法院即應為被告無罪之諭知，原審認定被告有罪，並判處被告罪刑，其認事用法乃有違誤，被告提起上訴，主張並無證據證明其此次販毒犯行，請求本院改諭知其無罪等語，為有理由，原審此部分判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷，改諭知被告此部分無罪。

㈡原審為被告定應執行刑17年部分，其中一罪係以附表編號3的罪刑為基礎，原審所定應執行刑部分即失所附麗，應一併撤銷。

貳、附表二販賣甲基安非他命予吳俊宗部分（106 年度偵字第4963等號，原審107年訴字第562號部分）：

一、檢察官起訴主張：被告基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之序號000000000000000 號行動電話（下稱乙行動電話），與吳俊宗持用之門號0000000000號行動電話，於附表二編號1 ①、③所示之時間聯繫後，被告知悉吳俊宗欲購買第二級毒品甲基安非他命，但因自身無甲基安非他命，遂持用乙行動電話於附表二編號1 ②、④所示之時間，與吳仁慈持用之門號0000000000號行動電話聯繫，吳仁慈即於106 年3 月8 日下午3 時40分許，在其雲林縣○○鄉○○段某處之西瓜田旁，無償提供甲基安非他命給吳秉昌施用（吳仁慈部分另行審結），吳秉昌則將施用剩餘之甲基安非他命取走，旋持用乙行動電話於附表二編號1 ⑤、⑥所示之時間，與吳俊宗所持用前開行動電話聯繫，並於106 年3 月8 日下午4 時許，在雲林縣四湖鄉飛沙村某處之太子廟前，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1 包給吳俊宗，因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、檢察官主張被告涉犯此部分犯行，無非係以下列證據為據：

㈠被告之供述（偵4963卷第9至15頁、17至18頁、原審562卷二第17至25頁、原審562卷三第438至439頁）。

㈡證人吳俊宗之證述（他688號卷二第104至109、112至11 4頁、原審562卷二第349至377頁、原審562卷三第424至426頁）。

㈢證人吳仁慈之證述（偵4963卷第64至68頁、偵5631號卷第52至54頁、原審562卷二第352至364頁）。

㈣證人何世行之證述（原審562卷三第420至423、425至427 頁）。

㈤被告之彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警001卷第23至26頁）。

㈥原審106年聲監字第210號、第382號、第616號通訊監察書暨電話附表（警001卷第150至155頁）。

㈦附表二所示之通訊監察譯文（警001卷第156至158頁）。

㈧被告之勘察採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（警001卷第30至31、第167頁）。

㈨吳俊宗之勘察採證同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（警001卷第148至149、第171頁）。

㈩原審107年12月10日勘驗吳俊宗警詢錄音光碟之勘驗筆錄（原審562卷二第475至489頁）。彰化縣警察局員林分局107年11月13日員警分偵字第1070034663號函（原審562卷二第149至152頁）。扣案之乙行動電話1 支。

三、訊據被告堅詞否認有何檢察官所指之販賣第二級毒品甲基安非他命給吳俊宗，辯稱：我沒有賣甲基安非他命給吳俊宗，我只是幫吳俊宗問吳仁慈有沒有甲基安非他命，但吳仁慈說沒有，我和吳俊宗約見面，是要向吳俊宗說沒有毒品等語（見本院914 號電子卷證被告供述的標示）。

四、經查：

㈠被告持用乙行動電話，於附表二編號1 ①至④所示之時間，與吳仁慈、吳俊宗通話後，吳仁慈即於106 年3 月8 日下午3 時40分許，在其雲林縣○○鄉○○段某處之西瓜園旁，無償轉讓少許禁藥即甲基安非他命供被告施用一節，為被告所自承（原審562 卷二第22頁），核與證人吳仁慈供述之內容相符（偵4963卷第66頁、第67頁反面、原審562 卷一第344至345 頁、原審562 卷二第352 至364 頁），並有附表二所示之通訊監察譯文、通訊監察書可參（出處詳附表二「備考」欄所載）。而被告去吳仁慈的上開西瓜田找吳仁慈後，有於附表二編號1 ⑤、⑥所示之時間與吳俊宗通話，並相約見面，之後被告再至雲林縣○○鄉○○村某處之太子廟，與吳俊宗碰面一節，亦據被告坦承在卷（原審562 卷二第20至23頁），核與證人吳俊宗證述的內容一致（他688 卷二第106、113 頁，原審562 卷二第370 頁），且有附表二所示之通訊監察譯文、通訊監察書在卷可參，此部分事實堪先認定。

㈡吳俊宗電聯被告，是要被告代吳俊宗向他人詢問有無甲基安非他命，業據證人吳俊宗於警詢、偵查、原審審理中證述：附表二所示之通訊監察譯文，有我跟被告的通話，也有被告跟別人的通話，我跟被告的通話內容是我要拜託被告幫我買甲基安非他命，因為我沒有其他門路買得到毒品等語綦詳（他688 卷二第105 頁至第106 頁反面、第112 至114 頁，原審562 卷二第366 、368 頁），可以證明被告於原審辯稱：附表二編號1 ③所示之通訊監察譯文，是我跟吳俊宗的對話，這通電話是吳俊宗叫我去幫忙問藥頭有沒有甲基安非他命，我跟吳俊宗說如果我有問到，我再把甲基安非他命拿給他等語（原審562 卷二第21頁），應屬可信。

㈢而被告此次是否有自他人處成功取得甲基安非他命，並將之轉賣給吳俊宗一節，吳俊宗初於警詢時雖證稱：該次毒品交易有成功，被告是於106 年3 月8 日下午4 時許，在雲林縣○○鄉○○村太子廟前，親自將1 包甲基安非他命交給我，我則將購毒款1000元或1500元交給被告而完成交易等語（他688 卷二第105 頁至第106 頁反面），並經原審勘驗吳俊宗警詢錄音在卷可參（原審562 卷二第477 至489 頁），證人即警員何世行於原審亦證稱並無於警詢時對吳俊宗誘導或不正訊問（原審562 卷三第420 至423 頁）。吳俊宗嗣於偵查中雖仍證稱：被告後來有拿到甲基安非他命，他於附表二編號1 ⑥所示之通聯時間不久後，就到我住處（即雲林縣○○鄉○○村）附近的太子宮，將甲基安非他命交給我，我再給他1000元，我不知道被告這次的毒品來源是誰，我只有跟被告拿過這一次，之後就沒有了等語（他688 卷二第112 至114 頁）。然吳俊宗之陳述是否屬實，仍應有其他補強證據。

㈣經查：吳俊宗於原審審理時即改證稱：被告之後到雲林縣○○鄉○○村太子廟前，跟我說沒有甲基安非他命，被告在雲林縣○○鄉○○村太子廟前沒有給我任何毒品，我也沒有給他錢等語（原審562 卷二第367 、370 、371 、374 頁），而完全否認被告有於106 年3 月8 日下午4 時許，在雲林縣○○鄉○○村太子廟前，以一手交錢、一手交貨之方式，將自他人處取得之甲基安非他命1 包販賣給伊等情，證人吳俊宗就「被告當日是否有自他人處取得甲基安非他命，並將甲基安非他命交給伊，伊亦交付1000元給被告」一節，於警詢、偵查中及原審審理時之證述內容，已有前後不一致之情況。

㈤而吳仁慈於106 年3 月8 日下午3 時40分許，在其雲林縣○○鄉○○段某處之西瓜園旁，無償轉讓甲基安非他命供被告施用一節，業據吳仁慈供陳在卷（偵4963卷第67頁反面、原審562 卷一第344 至345 頁），並有附表二編號1 ②、④所示之通訊監察譯文、通訊監察書在卷足證，並為被告所不否認，堪以認定。觀之附表二所示之通訊監察譯文，固可見被告與吳俊宗、吳仁慈在密集時間內多次聯繫，而被告與吳俊宗聯繫，是要代吳俊宗詢問有無甲基安非他命，被告與吳仁慈聯繫，則是要代吳俊宗取得甲基安非他命，之後被告也有先後與吳仁慈、吳俊宗碰面等節，惟此至多僅能證明被告確實有分別與吳仁慈、吳俊宗碰面，被告並代吳俊宗出面與吳仁慈接洽甲基安非他命交易事宜，但被告與吳仁慈接觸後，是否有自吳仁慈處取得足夠之甲基安非他命，並將甲基安非他命販賣給吳俊宗，亦無法自附表二所示之通訊監察譯文加以證明。

㈥證人吳仁慈於警詢及偵查中均證稱：附表二編號1 ②、④所示之通訊監察譯文，是我跟被告的對話，被告本來是要向我買甲基安非他命，但我沒有賣他，當天下午我在我雲林縣○○鄉○○段田地旁無償提供被告1 包甲基安非他命，被告在電話中說「我白衣服，騎機車那個年輕人，要借2 千元」，我以為他要跟我借錢，我當天給被告的甲基安非他命只有0.2 公克，價值不到1000元，電話中提到的1000元，可能是被告要跟我借錢等語（偵4963卷第67頁反面）；附表二編號②、④所示之通訊監察譯文，我印象中當天（即106 年3 月8 日）被告來找我，我拿出1 包甲基安非他命，我們兩人在我的車上一起施用該包甲基安非他命，我吸了1 、2 口後就到田裡工作，後來我回到車上，玻璃球還有剩一點點甲基安非他命，沒有看到塑膠袋了，至於我在警詢時陳稱「106 年3 月8 日我拿了一包甲基安非他命給被告」，是當天我倒了一點點甲基安非他命到玻璃球吸食器內，我吸了1 、2 口甲基安非他命後就到田裡工作，那包甲基安非他命我當時沒有倒完，我不清楚後來被告有沒有將袋內剩下的甲基安非他命施用完等語（偵5631卷第53頁反面至第54頁）。吳仁慈證稱當天雖有轉讓甲基安非他命給被告，然2 人即在現場施用，且無法確定是否仍有剩餘之甲基安非他命在袋子內，則依其證述，縱使當天仍剩餘甲基安非他命在袋子內，其數量亦甚微，僅屬2 人施用後所殘留，吳仁慈甚至對該等殘餘數量之甲基安非他命並不在意。

㈦證人吳仁慈於原審審理時則證稱：附表二編號1 ④通訊監察譯文，被告問我說「你那個還有嗎」、「要跟你借1 千有嗎」，是被告問我有沒有甲基安非他命可以用，以及要跟我借錢，被告這通譯文中說「我白衣服，騎機車那個年輕人，要借2 千元」，是什麼意思我不知道，所謂「騎機車那個年輕人」，我也不知道何意，「白衣服」跟甲基安非他命也沒有關係，被告常跟我借錢。之後被告跟我在雲林縣○○鄉○○段某處之西瓜園旁碰面，我有拿一點甲基安非他命請被告，我是將裝在塑膠袋內的甲基安非他命整包倒入我的玻璃球內，大約是500 元的量，也就是0.0 幾公克，這個數量是我在吃的1 包，倒完之後，袋子內就只剩下細細的甲基安非他命，是那種無法倒出來的渣，我倒完之後就把袋子丟出車外，之後我先施用甲基安非他命，施用完畢後，就在車裡把玻璃球拿給被告讓他施用，我則是下田去工作，我有看到被告在施用我吃剩的甲基安非他命，被告施用完畢後，就跟我說他要回去，我就上前跟他打聲招呼，被告離去後，我看玻璃球內還有被告沒有吃完而剩下的甲基安非他命，不到500 元的量，我就再拿起來施用，吃幾口之後就再回去工作等語（原審562 卷二第352 至364 頁）。足見吳仁慈無償提供給被告之甲基安非他命數量並不多，重量約在0.0 幾公克至0.2 公克間，價值約500 元左右，如此少量之甲基安非他命，經過吳仁慈、被告先取出施用之後，剩餘之甲基安非他命數量甚微，吳俊宗如何願意支付1000元去購買如此少量之甲基安非他命，即屬可疑。

㈧公訴人提出之證據，僅足證明「吳俊宗委託被告向他人詢問有無甲基安非他命」、「被告有與吳仁慈碰面接觸，並當場施用吳仁慈提供之甲基安非他命」等事實，惟就「被告先施用吳仁慈無償提供給其之甲基安非他命後，再將施用後剩餘之甲基安非他命販賣給吳俊宗」一節，尚有證明不足之處，無法使本院就此部分之犯罪事實，獲得毫無合理懷疑之確信心證。

五、駁回檢察官上訴的理由：

㈠檢察官上訴意旨主張：原審認被告及吳仁慈施用後之甲基安非他命數量甚微，吳俊宗應無意願付款購買等語（原判決第34頁），然被告於原審準備程序坦承：其在吳仁慈處施用毒品後，有打電話給吳俊宗，要去約定地點那邊講行情，吳俊宗說要問行情多少（原審562 卷二第22、23頁），證人吳俊宗購買意願縱因數量甚微而受影響，然吳俊宗既然證稱以1000元購買，被告應已出價，則被告就買賣毒品之標的物及價格之意思表示，是否與吳俊宗一致，而構成販賣第二級毒品未遂罪嫌，原審並未論究，容有違誤。

㈡按販賣毒品罪的未遂犯，應以毒品賣家業與毒品購買者洽談買賣事宜，並就交易內容達成共識，僅尚未交付標的物時，方可論之，如果毒品賣家僅係答應為買家向上游調貨詢問，然而就「毒品標的物本身是否確定存在」、「買家究竟要購買多少價錢的毒品」等重要交易情節，均尚未確定的話，客觀上應難認雙方就交易內容已達成共識，而難認為毒品賣家已經著手。經查：從附表二編號⒈①被告與吳俊宗的通聯內容觀察，吳俊宗僅係委託被告向上游毒販調取毒品，被告雖然也承諾願意幫吳俊宗詢問上游毒販，但被告實際上是否調得到毒品，能夠調到多少毒品，吳俊宗究竟要購買多少價金的毒品，吳俊宗嗣後如果看到被告調到的毒品，是否仍會想要購買等節，均屬未定，因此實難認為被告已經「著手」於販賣毒品給吳俊宗的階段，而難論以販賣毒品罪的未遂犯。

㈢原審審理後，認為檢察官就被告此部分犯行的舉證有所不足，而諭知被告無罪，其認事用法並無違誤，檢察官猶執上開情詞提起上訴，請求本院改判被告有罪云云，並無理由，應予駁回。

參、附表編號2 犯行後，又轉讓禁藥甲基安非他命給陳亮羽施用部分（107 年度偵字第3441號、原審107 年度訴字第767 號部分）：

一、檢察官起訴稱：被告基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於107 年3 月15日晚間8 時11分後之某時許，在許家俊之雲林縣○○鄉○○街00號之住處內，販賣第一級毒品海洛因給陳亮羽、曾煥學後（即上開有罪部分的附表編號2 ），另又無償轉讓些許禁藥即甲基安非他命給陳亮羽施用，因認被告此部分所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌等語。

二、檢察官主張被告有此部分犯行，無非係以下列證據為其論據：

㈠被告之供述（他315卷第63至65、73至74頁、原審767卷一第71至83、179至217、343至377頁、原審767卷二第15至41、61至101、239至255頁）。

㈡證人曾煥學之證述（原審767 卷一345 頁至374 頁）。

㈢證人陳亮羽之證述（他315卷第44至52頁、原審767卷一第193至216頁）。

㈣證人蔡樹嘉之證述（原審767 卷一第182 至193 頁）。

㈤證人許家俊之證述（原審767卷二第84至100頁）。

㈥台灣大哥大電信公司之行動電話號碼基本資料及雙向通聯紀錄等查詢資料、被告之全國刑案資料查註表、個人戶籍資料（他315卷第9至21頁）。

㈦附表一編號2所示之通訊監察譯文（出處詳附表一編號2「備考」欄所載）。

㈧原審107年度聲監字第162號通訊監察書暨電話附表、107年聲監續字第312號通訊監察書暨電話附表（警5360卷第30至31 頁反面）。

㈨曾煥學持用之門號0000000000號申登人資料查詢（原審767卷一第265頁）。

㈩附表一編號2所示通訊監察錄音之勘驗筆錄（原審767卷一第347至348、373頁）。中國醫藥大學北港附設醫院108年4月12日院醫病字第1080001268號函（原審767卷二第221頁）。許瑞益、陳亮羽、許家俊、林志強之臺灣高等法院被告前案紀錄表（原審767卷二第129至203頁）。甲行動電話之通訊監察通聯紀錄匯出資料（原審767卷一第569 至574頁）。

三、訊據被告堅詞否認有何轉讓禁藥即甲基安非他命給陳亮羽之犯行，辯稱：我沒有無償轉讓禁藥給陳亮羽，在巷口吃甲基安非他命不像話等語。

四、經查：

㈠被告於107 年3 月15日晚間8 時11分後之某時許，在許家俊之雲林縣○○鄉○○街00號之住處內，有與陳亮羽碰面接觸，並販賣海洛因給陳亮羽、曾煥學之事實，已經本院認定如前，合先敘明。

㈡觀諸陳亮羽最初之警詢筆錄，完全未提及被告有於107 年3月15日晚間8 時11分後之某時許，在許家俊之雲林縣○○鄉○○街00號之住處內，無償提供其禁藥即甲基安非他命一事（他315 卷第44至46頁），於偵查中才證稱「購買海洛因當天，被告無償提供一點甲基安非他命給我跟曾煥學，這些甲基安非他命都由我一人拿走，我留到4 月21日才施用」（他315 卷第51頁反面），然於原審審理時又改口證稱：我當天在許家俊家裡，只有看到海洛因，被告沒有拿甲基安非他命給我，我本身沒有在單獨施用甲基安非他命，之前尿液有被驗出甲基安非他命，但都是施用海洛因時有混到甲基安非他命，所以我不會跟別人索取甲基安非他命，至於我在檢察官那邊證稱被告有無償提供甲基安非他命給我，我已經忘記檢察官是怎麼問我，也忘記我為什麼會這樣講，已經過這麼久了等語（原審767 卷一第200 、201 、207 、214 頁），而就被告有無免費提供其甲基安非他命一事，證述反覆不一，足使本院就有無此事生合理懷疑。

㈢除陳亮羽之證述有重大不一之情況外，另一目擊證人曾煥學亦證稱：現場並未見到甲基安非他命，我本身有在施用甲基安非他命，所以認得出來甲基安非他命，當天在許家俊住處內，我只有看到海洛因，沒看到有人拿出甲基安非他命，也沒有人在現場施用甲基安非他命等語（原審767 卷一第355、364 至365 頁），此與陳亮羽前開警詢、審理中證稱當天並無轉讓甲基安非他命較為相符。陳亮羽、曾煥學於原審既已一致明確證稱被告有販賣海洛因給其等2 人，已如前述，應無理由就刑責較輕之轉讓禁藥部分袒護被告，因此被告辯稱其並未轉讓甲基安非他命給陳亮羽（原審767 卷一第74頁），並非無據。因此，陳亮羽於偵查中一度證稱「被告無償提供甲基安非他命給伊」，並無其他證據足以補強其可信性。

㈣綜上，檢察官就被告此部分犯行，舉證仍有不足，即無法證明被告於附表編號2 販賣第一級毒品海洛因給陳亮羽、曾煥學後，又有轉讓禁藥即甲基安非他命給陳亮羽的犯行。

五、駁回檢察官上訴的理由：

㈠檢察官雖然上訴主張：陳亮羽警詢時雖未指證被告轉讓禁藥甲基安非他命，然起訴檢察官已詢明此節，陳亮羽答稱係因警察沒有問到轉讓等情（其107 年4 月26日偵訊筆錄參照)，經核與同日警詢筆錄相符，則陳亮羽於偵查中供證被告轉讓禁藥甲基安非他命予伊，應係出於陳亮羽之自由意志，並非虛妄，否則豈不憚於具結後偽證罪之處罰？至於曾煥學證稱現場未見甲基安非他命等情，陳亮羽偵訊時亦已說明，該甲基安非他命皆由伊一人取走（上開偵訊筆錄參照) ，故曾煥學證稱現場未見甲基安非他命，與理並非不合。參以陳亮羽在審理時改口證稱被告並未轉讓禁藥，經檢察官提示筆錄並詰問：為何偵訊時證稱被告曾無償提供甲基安非他命？陳亮羽竟答稱：那是警察在問、警察問這個、警察說他問什麼就講什麼，伊就照這樣講云云（原審107 年12月17日審理筆錄第22頁) ，顯然牛頭不對馬嘴，堪見情虛。則原審捨陳亮羽偵訊時主動指證之事實不採，反採取審理時翻異迴護之詞，證據取捨亦容與自由心證之論理及經驗法則不符，爰上訴請求改判被告此部分有罪。

㈡然而，販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，或因為個人記憶能力的緣故，或因為希冀得到法律減刑的適用，或因為與毒品來源彼此間存有怨隙緣故，其憑信性之取得，除陳述須無瑕疵可指外，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，此補強證據雖然不限於直接證據或間接證據，然仍須為不同於該證人指述以外的獨立證據，方能佐證補強，至於該證人縱於警詢、偵查、法院前後指證一致，或者作證的語氣堅決、立場堅定等等，均非補強證據。本案檢察官認為被告於附表一編號2 販賣第一級毒品海洛因給陳亮羽、曾煥學後，又有轉讓禁藥即甲基安非他命給陳亮羽的犯行，終究僅有證人陳亮羽於偵查中的單一指述而已，陳亮羽縱使在偵查中已經合理敘明何以其在警詢中沒有提到被告此部分轉讓犯行，或者在原審審理翻異前詞實係迴護被告之詞等情，均非補強證據，自無法說服法院認定被告有此部分轉讓禁藥犯行。

㈢原審審理後，認為被告此部分罪嫌無法證明，而為被告此部分無罪的諭知，其認事用法並無違誤，檢察官猶執上開情詞提起上訴，請求本院撤銷原審判決，改判被告有罪云云，為無理由，應予駁回。

肆、被告所犯附表編號1 、2 所示二罪，符合數罪併罰要件，爰定其應執行刑如主文所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱啟仁、黃立夫偵查起訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

刑事妥速審判法第9條