臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第950號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第950號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳冠儒

選任辯護人

熊家興律師（法扶律師）

　　　　　　李國禎律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度訴字第1523號中華民國108年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第3179、4231、4232、5189、5190號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度毒聲字第658 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國102 年6 月3 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第2582號為不起訴處分確定；又曾因持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪案件，經本院以102 年度上訴字第196 號刑事判決，判處有期徒刑8 月確定，並於104 年8 月27日縮短刑期執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，而為下列犯行：

㈠、甲○○基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品之犯意，於107 年1 月初，在臺南市安平區臺南大舞廳，以新臺幣（下同）3 萬元之價格，向「余炳賜」同時購入如附表所示之第二級毒品甲基安非他命及純質淨重逾20公克之第三級毒品，而持有之；復於107 年1 月30日17時許，在臺南市○○區○○○街0 號0 樓之00租屋處內，取出前揭購入之部分甲基安非他命，以電子磅秤秤重後，置入吸食器內，以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次（即起訴書犯罪事實一㈠、㈢部分）。

㈡、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，同屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別為下列行為：

１、於107 年1 月29日19時許，在臺南市○○區○○○街0 號0 樓之00租屋處內，無償提供量微、數量不詳（無積極證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命與張歸意施用（即起訴書犯罪事實一㈡部分）。

２、於107 年1 月31日上午11時41分許，在臺南市○○區○○○街0 號0 樓之00租屋處內，無償提供數量不詳（無積極證據證明轉讓數量已達淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命1包與乙○○施用（即起訴書犯罪事實一㈣部分）。

二、嗣因警方於107 年1 月31日13時40分許，持搜索票至甲○○上開租屋處執行搜索，當場扣得如附表所示之第二級毒品、第三級毒品，及甲○○所有之電子磅秤1 台、吸食器1 個，警方並於同日16時許，經甲○○同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺南市政府警察局第一分局、海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按違反毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度毒聲字第658 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於102 年6 月3 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第2582號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第243-254 頁）在卷足據，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內又犯本件施用第二級毒品之犯行，揆諸前揭規定，自應依法追訴處罰。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人張歸意、乙○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第104-105 頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，證人張歸意、乙○○於警詢之陳述，即無證據能力。但仍得作為彈劾證據使用，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨參照）。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，除上述被告及其辯護人不同意作為證據之警詢陳述外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第104-107頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品犯行部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有107 年1 月31日行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、被告之採尿同意書、臺南市政府警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表（見警8620卷第11-17 、19-22 、40-41頁）、巡防署中部地區巡防局扣押物品清單、扣押毒品照片、高雄市立凱旋醫院107 年6 月11日高市凱醫驗字第53636號濫用藥物成品檢驗鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070700409號鑑驗書（見偵3179卷第135-167 、171-181 頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄107 年2 月26日報告編號HK/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵4332卷第23頁），復有扣案如附表所示之第二級毒品、第三級毒品，及被告所有之電子磅秤1 台、吸食器1個可資佐證。綜上，足認被告自白核與事實相符，堪予採信，自應依法論罪科刑。

二、被告轉讓禁藥與張歸意、乙○○部分：訊據被告固坦認於上揭時間，證人張歸意、乙○○有在其上開租屋處分別取走甲基安非他命之事實，惟矢口否認有事實欄一、㈡所載轉讓禁藥甲基安非他命與張歸意、乙○○之犯行，並辯稱：其不知道張歸意有拿其之甲基安非他命施用，張歸意都沒有跟其講，其在偵查中雖有承認轉讓甲基安非他命與張歸意施用，但當時其係因為擔心被收押，自己想說這樣說，檢察官就不會將其收押，檢察官並沒有說其如不承認就要將其收押，但實際上其並沒有無償轉讓甲基安非他命與張歸意施用之犯行，另其於原審雖曾承認有轉讓甲基安非他命與張歸意，然係律師建議其這樣說的；又案發當天乙○○住在其租屋處之0 樓樓上，其打電話請乙○○下來吃飯，乙○○下樓後就要向其借1 千元，其說沒有錢，也沒有交付甲基安非他命與乙○○，107 年2 月1 日原審羈押訊問時，其雖有供承轉讓甲基安非他命與乙○○之事實，但當時係因為律師建議說其如不承認販賣就會被羈押，建議其承認較輕之轉讓犯行就可以交保，其當時才說謊承認有轉讓，實際上其並沒有轉讓甲基安非他命與乙○○之犯行云云。辯護人則為被告辯護稱：被告轉讓禁藥與張歸意部分，係張歸意趁被告上廁所時，自己拿去施用，被告欠缺轉讓禁藥之行為及犯意；而被告轉讓甲基安非他命與乙○○部分，證人乙○○於偵查時之證詞，前後已有不同，且乙○○於偵查中僅係內心主觀上要向被告購買甲基安非他命，但依乙○○於本院之證述，其取走被告所有之甲基安非他命1 包，並未向被告表明係買、借、差等語，且被告亦不知乙○○取走甲基安非他命，是被告此部分並無販賣或轉讓甲基安非他命與乙○○之行為云云。經查：

１、被告無償轉讓甲基安非他命與張歸意部分：

⑴、證人張歸意於偵查中結證：甲○○於107 年1 月29日免費請伊施用毒品之過程，是因為伊與甲○○一起住在臺南市○○區○○○街0 號0 樓之00，當天下午7 時許，伊向甲○○說要回戶籍地，跟甲○○要一些安非他命，甲○○看伊一眼，沒有拒絕，伊就把甲○○放在桌上的安非他命用夾鏈袋裝一點，回伊之戶籍地施用，現場只有伊與甲○○；甲○○轉讓給伊的安非他命還有剩一些，107 年1 月29日下午11時許，伊施用安非他命後，立刻出門，因為下雨，伊在臺南市○區○○○路○段00號的全家超商躲雨，被員警查獲持有安非他命，107 年1 月30日被送地檢署，該剩餘的安非他命就被查扣等語（見偵3179卷第208-209 頁），參以證人張歸意曾於107 年1 月29日23時許，在臺南市○區○○街000 號0 樓之0 住處內，施用甲基安非他命，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺南地方檢察署檢察官以107年度毒偵緝字第146 等號為不起訴處分確定等情，有前揭不起訴處分書（見偵3179卷第243-244 頁）存卷可查，足以佐證證人張歸意確有於前揭時、地，施用甲基安非他命之事實。

⑵、又檢察官於107 年9 月7 日偵訊時告知被告有關證人張歸意上開證述內容後，被告供承：張歸意當時沒有地方住，後來在伊臺南市○○區○○○街0 號0 樓之00借住幾天，107 年1 月29日張歸意說要回家，伊把安非他命放在桌上，張歸意自己把安非他命裝進袋子裡，伊也不好意思拒絕，伊就讓張歸意拿走安非他命，也沒跟張歸意收錢，張歸意於107 年1月29日被警查扣的安非他命，是伊無償給他的，轉讓禁藥之犯行伊認罪等語（見偵3179卷第227 頁），核與證人張歸意前揭證述內容相符，甚至被告對於何以無償轉讓甲基安非他命與張歸意之心態，陳述詳細，足以佐證證人張歸意之前揭指證非虛，況被告於原審108 年1 月31日準備程序及同年6月5 日審判程序，均坦認上開無償轉讓甲基安非他命與張歸意施用之犯行（見原審卷第62、64、94頁）。綜上，被告於前揭時、地，無償轉讓甲基安非他命與張歸意施用之客觀行為及主觀犯行，均足認定，被告無轉讓禁藥甲基安非他命與張歸意之犯行，堪予認定。

⑶、被告雖辯稱其在偵查中雖有承認轉讓甲基安非他命與張歸意施用，但當時係因為擔心被收押，自己想說這樣說，檢察官就不會將其收押，檢察官並沒有說其如不承認就要將其收押，但實際上其並沒有無償轉讓甲基安非他命與張歸意施用之犯行，另其於原審雖曾承認有轉讓甲基安非他命與張歸意，然係律師建議其這樣說的云云。然查，被告於檢察官107 年2 月1 日偵訊時，即已坦認轉讓甲基安非他命與張歸意之犯行（見偵3179卷第6-7 頁），嗣於檢察官107 年9 月7 日偵訊時更明確供承上開轉讓甲基安非他命與張歸意之犯行，然被告於107 年9 月7 日偵訊時已因案在押，此觀該次訊問之點名單及訊問筆錄即明（見偵3179卷第223 、225 頁），另檢察官107 年2 月1 日偵訊時，既未向被告表示如其不承認就要將其收押，又無其他事證足認檢察官訊問時有對被告為強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法，縱被告當時內心確擔心否認而遭收押，然最後被告是否坦認轉讓甲基安非他命，仍係本於被告之自由意思而為，又被告於原審曾承認轉讓甲基安非他命與張歸意乙節，縱確係依律師之建議而為，惟最終被告是否坦認轉讓甲基安非他命，仍係本於被告之自由意思而為，且被告上開供承轉讓甲基安非他命與張歸意之事實，復與張歸意前揭證述被告轉讓甲基安非他命之情節相符，是被告上開所辯，實難採信。

⑷、證人張歸意雖曾於原審結證：伊雖有於前揭時、地拿走被告所有之甲基安非他命，然當時被告在廁所裡，伊沒有問被告，是伊自己拿走的，被告並不知道等語（見原審卷第176-177 、180-181 頁），然就被告是否知悉其拿走甲基安非他命乙情，張歸意後又改稱：被告當時在廁所裡，伊不知道被告有無看到及伊不知道被告知不知道等語（見原審卷第177 頁），後於檢察官詰問：「他承認這個部分（即被告承認轉讓甲基安非他命與張歸意），你有無意見」，張歸意又證稱：沒有意見等語（見原審卷第177 頁），且最後於檢察官行覆反詰問時，張歸意則明確證稱：伊在偵查中地檢署訊問時確有指證被告有轉讓伊甲基安非他命，且伊並沒有講錯等語（見原審卷第182 頁）。是張歸意於原審雖曾證稱被告不知道其拿走甲基安非他命，或其不知道被告有無看到及其不知道被告知不知道其拿走甲基安非他命等有利於被告之證述，然張歸意翻異改稱之證述並不一致，且嗣後於檢察官詰問時，張歸意即已明確證述其上開於偵查中指證被告無償轉讓甲基安非他命與其之供述屬實，另張歸意此部分之指證，復與被告上開不利於己之自白相符，應足採憑等情，已詳如前述。準此，自難據張歸意上開於原審翻異改稱被告不知道其拿走甲基安非他命，或其不知道被告有無看到及其不知道被告知不知道其拿走甲基安非他命等有利於被告之證述，而遽為有利於被告之認定。

２、被告無償轉讓甲基安非他命與乙○○部分：

⑴、證人乙○○於107 年2 月1 日偵查中結證：伊在107 年1 月31日上午11時41分左右，到臺南市○○區○○○街0 號0 樓之00甲○○住處，綽號弟弟的男子（即張歸意）幫伊開門，伊直接走進去跟甲○○說要借1 千元安非他命，伊的真意是要跟甲○○買1 千元的安非他命，但伊身上沒錢，先欠著，等伊有錢再還甲○○，甲○○看伊一下，桌上剛好有1 包用透明夾鏈袋包裝的安非他命，甲○○叫伊先拿去，沒有跟伊說價格多少，伊拿到安非他命就離開等語（見偵3179卷第199 頁）；嗣於107 年9 月7 日偵查中復結證：伊於107 年1月31日上午11時41分左右，到臺南市○○區○○○街0 號0 樓之00甲○○住處，不是要去跟甲○○購買安非他命，伊只是想去甲○○那裡吸幾口安非他命，吸完安非他命後，伊看到甲○○的桌上有1 小包安非他命，伊就順便拿走，甲○○沒有阻止伊，也沒跟伊說多少錢等語（見偵3179卷第233 頁）。核證人乙○○上開偵查中之證述，就其於前揭時、地，是否係要向被告以賒欠之方式購買1 千元甲基安非他命乙節，前後不符，已難盡信，然就其客觀上在被告面前，取走被告所有放在桌上之甲基安非他命1 包，被告未表示反對及為阻止之行為，雙方亦未約定乙○○嗣後須給付被告多少價金及須返還多少重量之甲基安非他命等情，尚屬一致。

⑵、參以於107 年1 月31日上午11時41分左右，在臺南市○○區○○○街0 號0 樓之00被告之住處，乙○○確有取走被告所有放在桌上之甲基安非他命1 包，且被告與乙○○雙方並未討論該包甲基安非他命之價格，乙○○拿取該包甲基安非他命後即開門離去等情，業據證人張歸意於偵查中結證在卷（見偵3179卷第209 頁），復佐以被告於107 年2 月1 日原審羈押訊問供承於前揭時、地，其未向乙○○收取現金，有同意乙○○取走其所有甲基安非他命1 包之客觀轉讓事實（見聲羈卷第16-17 頁），並於原審及本院審理時供陳其確曾為上開供承（見原審卷第199-200 頁；本院卷第108 頁），且被告更於107 年9 月7 日偵查中明確供承：於前揭時、地，乙○○雖有來向伊借1 千元，伊沒有錢可以借乙○○，乙○○看伊所有之甲基安非他命放在桌上，就跟伊說他要拿走，伊沒有講話也沒有阻止，該包甲基安非他命之價值應該是500 元，但伊並不是要販賣該包甲基安非他命給乙○○，伊亦未要求乙○○應返還相同重量之甲基安非他命，嗣後伊也不會向乙○○收500 元，而乙○○之後也沒有給伊500 元，伊只是轉讓甲基安非他命，並沒有販賣甲基安非他命等語（見偵3179卷第225-226 頁）。

⑶、經核上開證人張歸意之證述及被告供承之事實，核與據前揭⑴證人乙○○偵查中證述尚屬一致之事實，即乙○○客觀上在被告面前，取走被告所有放在桌上之甲基安非他命1 包，被告未表示反對及為阻止之行為，雙方亦未約定乙○○嗣後須給付被告多少價金及須返還多少重量之甲基安非他命等情相符，且證人乙○○復於本院結證：伊於107 年1 月31日，在被告上開住處拿走1 包甲基安非他命時，並未向被告提及「買」、「借」、「欠」等字眼（見本院卷第214-215 頁）。又警方經乙○○同意，於107 年1 月31日16時30分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有乙○○之臺南市政府警局採尿液、毛髮同意書、臺南市政府警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄107 年2 月26日報告編號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警8620卷第99-100頁；偵3179卷第203 頁），可知乙○○確有施用甲基安非他命之惡習，其據此指訴自被告處無償取得甲基安非他命供己施用，核與常情相符。再者，乙○○於107 年1 月31日上午11時41分左右，前往臺南市○○區○○○街0 號0 樓之00被告之住處乙節，亦有監視器錄影翻拍照片（見警8620卷第86頁）存卷足稽。綜上，堪認被告確有於事實欄一、㈡、２所示時、地，無償轉讓禁藥與乙○○之行為。

⑷、至被告雖曾於原審羈押訊問時供稱：當時乙○○進伊房間，伊坐在床邊緣，他進來跟伊講話，伊正要去廁所，乙○○對伊說借我1 包先差（欠）著，但是乙○○沒有說之後是要給伊錢或是毒品，伊有點頭，乙○○就拿走了等語（見聲羈卷第16-17 頁），及證人張歸意於偵中曾結證：於前揭時、地，乙○○就跟被告說先用差的，沒有說金額，被告也沒跟乙○○說要多少錢，乙○○就將1 包甲基安非他命拿走，並跟被告說先欠著等語（見偵3179卷第209 頁），似足認被告同意乙○○先借走1 包甲基他命，嗣乙○○應返還同等價值之金錢或相同重量之甲基安非他命，而屬有償轉讓。然被告與乙○○當下既未討論該包甲基安非他命之價錢，亦未以電子磅秤秤重，之後乙○○顯難返還同等價值之金錢或相同重量之甲基安非他命與被告，且依上開證人乙○○於107 年2 月1 日偵查中之證述，其內心雖想向被告購買1 千元之甲基安非他命，但因沒錢故未向被告表明，又雖拿走被告所有之甲基安非他命1 包，亦因沒錢故未向被告表明先欠著，日後如何返還等情，核與被告及證人張歸意前揭先差（欠）著、先用差的之說法，顯不一致。準此，自難據被告及證人張歸意上開不利於被告之供述，遽認被告係販賣或有償轉讓甲基安非他命與乙○○。

⑸、證人張歸意於原審雖證稱：當天伊沒有看到乙○○找被告拿甲基安非他命，是因為周小隊長叫伊這樣講，伊才有辦法出來，伊怕出不去，偵查中才這樣講，小隊長沒有說伊賣毒品，或被查到大量毒品，只有問伊施用毒品部分，伊不知道為何施用毒品會出不去等語（見原審卷第169 、171 頁）。惟考量證人張歸意有多次施用毒品前科，除第1 次被觀察、勒戒外，其餘為警查獲施用毒品時，皆能被釋放等情，業經證人張歸意於原審證述屬實（見原審卷第183-184 頁）。再稽之證人張歸意於偵訊時除上開證述外，對於綽號「臺北兄」向被告購毒經過，卻能詳述「甲○○跟我說臺北兄在樓下了，叫我去帶臺北兄上樓，下樓，剛好看到一台黑色賓士在停車，我以為臺北兄還沒到，我就上樓，結果臺北兄跟在我後面上樓，臺北兄有背一背包，我不知道背包內裝什麼東西，甲○○跟臺北兄在房內聊天，後來甲○○就叫我出門去自助洗衣店收棉被跟買午餐，我回去就發現員警已經進入臺南市○○區○○○街0 號0 樓之00，我在房間內時，並沒有目睹甲○○與臺北兄進行毒品交易，但我不知道甲○○與臺北兄在我離開的這段時間是否進行毒品交易。」，益證證人張歸意於偵訊時能夠辨識被告究竟有無進行毒品交易，倘證人張歸意有意栽贓被告，大可一併誣指臺北兄向被告購毒，且證人張歸意於原審審理時，對於因害怕施用毒品被收押，而為偽證之說詞，亦與其先前施用毒品被查獲後，除觀察、勒戒外，皆能釋放之經驗不符，況證人乙○○已於本院結證：案發當天伊下樓吃東西，張歸意也有在場，當時張歸意有看到伊拿甲基安非他命，過沒多久警察就衝上來，所以警察才說張歸意在旁邊有看到等語（見本院卷第213 、216 頁），可知張歸意顯係為迴護被告而變異其證述，自難因證人張歸意於原審為上開有利於被告之證詞，即遽為有利於被告之認定。

⑹、證人乙○○於本院雖結證：伊於107 年2 月1 日警詢雖有指證向被告購買1 千元之甲基安非他命，但係因小隊長在製作警詢筆錄前，把伊拉到旁邊要伊這麼做，說這樣就可以早點回去，但伊不知道小隊長的名字，且因為一堆人衝進去，伊當下很慌張就照著做，另107 年2 月1 日之偵訊筆錄，小隊長也是叫伊照著警詢筆錄講，這樣就可以早點回家，說伊如果沒有這樣說可能會被收押，且小隊長有向伊說張歸意說伊有拿1 千元給被告，故伊107 年2 月1 日偵訊筆錄之內容係亂編的，實際上係伊趁被告進去廁所時，拿走被告所有之甲基安非他命1 包，伊並沒有跟被告講，因為當下不好意思向他開口等語（見本院卷第210-215 頁）。然證人乙○○證述其係因小隊長叫其為上開警偵訊筆錄之內容乙節，僅有乙○○單一之證詞，已難盡信，況依前揭乙○○107 年2 月1 日偵查中證述之內容，其並未具體指證向被告表明購買甲基安非他命之旨，而係向被告陳稱「要借」1 千元之甲基安非他命，已與其警詢明確指係向被告「購買」1 千元之甲基安非他命不符，堪認乙○○證述其係因小隊長叫其為上開偵訊筆錄之內容，該等內容係其亂編等情，應不足採，且乙○○107 年2 月1 日偵訊時證稱其在被告面前，取走被告所有放在桌上之甲基安非他命1 包，雙方亦未討論價格，並未敘及被告表示反對及為阻止之行為等情，應足採信，已如前述。準此，自難據證人乙○○前揭翻異有利於被告之證述，即逕為有利於被告之認定。

⑺、至被告雖辯稱於107 年2 月1 日原審羈押訊問時，其雖有供承轉讓甲基安非他命與乙○○之事實，但當時係因為律師建議說其如不承認販賣就會被羈押，建議其承認較輕之轉讓犯行就可以交保，其當時才說謊承認有轉讓，實際上其並沒有轉讓甲基安非他命與乙○○之犯行云云。然被告此一律師建議之說法，僅係被告單一之辯詞，並無其他事證可資佐證屬實，且縱律師確有此一建議，然被告究係販賣或轉讓甲基安非他命與乙○○，甚或無任何交付甲基安非他命與乙○○之行為，律師並不知情，而被告則知之甚明，最後被告是否坦認販賣或轉讓甲基安非他命與乙○○，仍係本於被告之自由意思而為陳述，且被告上開供承轉讓甲基安非他命與乙○○之事實，復與證人張歸意、乙○○前揭證述轉讓甲基安非他命之主要情節相符，是被告上開所辯，實難採信。

⑻、檢察官上訴意旨，認依證人乙○○上開107 年2 月1 日偵查中之證述，及乙○○於同日偵訊時證稱：（問：你之前是否曾經跟甲○○購買安非他命，毒品價金也是先欠著，等你有錢再還給甲○○？）有，因為我身上沒什麼錢，所以我跟甲○○買安非他命，大部分都是先欠著，也是等我有錢再還甲○○，因為我住在甲○○樓上，甲○○應該不怕我跑掉，所以也沒有主動跟我催討毒品價金。」、「（問：甲○○是否免費請你施用毒品過？）我不記得了。」等語（見偵3179卷第199-200 頁），可見乙○○向被告購買第二級毒品之交易模式常態，即是乙○○先拿取第二級毒品後，待有錢時再交付金錢，與本件交易亦是乙○○先向被告拿取毒品，並表示賒欠款項之行為模式相符，且被告因另案販賣第二級毒品，經臺灣臺南地方法院以107 年度訴字第1472號判決判處有期徒刑8 年，被告於該案中與他人共同販賣二級毒品金額更高達56萬元，被告擁有管道門路可取得如此大量之第二級毒品加以販賣，亦徵被告係以交易毒品為業之人等語。然上訴意旨所指之前被告販賣甲基安非他命與乙○○之交易模式，僅係乙○○單方之指訴，並無其他證據可資相佐，且亦未經法院因此判處被告罪刑確定，難認其2 人確有此一毒品之交易模式常態，是要難以上訴意旨所指之交易模式，即遽予推論本案亦是如此；另被告另案縱經法院判決其販賣甲基安非他命與他人屬實，然究與本案被告是否販賣甲基安非他命與乙○○，係屬二事，亦無從執以為被告不利之認定。

３、綜上，證人乙○○上開偵查中有關被告販賣其甲基安非他命之指證，既有上開前後矛盾不一之重大瑕疵，縱係較不利於被告之107 年2 月1 日偵查中之證述，乙○○亦未向被告表明係要購買1 千元之甲基安非他命，且係以賒欠之方式購買，又經佐以證人張歸意及被告上開不利於被告之供述，則僅能證明被告係無償轉讓禁藥甲基安非他命與乙○○，而非販賣，已詳如前述，又無其他如通訊監察譯文等補強證據可資相佐，故被告是否確有於107 年1 月31日上午11時41分許，在被告上開租屋處內，販賣1 千元之甲基安非他命1 包與乙○○，容有合理懷疑。檢察官所舉之證據與指出之證明方法尚不足使本院形成被告確有販賣之確信，依罪疑惟輕之證據法則，應為被告有利之認定，自不能認被告係犯販賣第二級毒品罪。然被告辯稱無轉讓禁藥與張歸意、乙○○，及辯護人為被告之辯護部分，均難採信。故本件事證明確，被告前揭無轉讓禁藥之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪：

㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地，此為最高法院統一之見解（最高法院105 年度台上字第2210號判決意旨參照）。查被告事實欄一、㈡無償轉讓禁藥甲基安非他命與張歸意、乙○○施用，並無其他證據可證明被告上開時地轉讓之甲基安非他命數量超過淨重10公克，是被告轉讓之甲基安非他命數量並未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準。又被告轉讓甲基安非他命之對象張歸意、乙○○均係屬成年人，有其等年籍資料在卷足稽，故本件亦無毒品危害防制條例第9 條第1 項成年人對未成年人犯轉讓毒品罪加重其刑規定之適用。揆諸前揭說明，被告上開轉讓禁藥甲基安非他命之行為，依重法優於輕法之法規競合適用法則，即應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，先與敘明。

㈡、又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，亦屬行政院衛生署公告查禁之禁藥。核被告於事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；於事實欄一、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告於事實欄一、㈡、２所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第二級毒品罪嫌，然此部分之起訴事實，被告應僅構成轉讓禁藥罪，已詳如前述，且因其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條，且此部分業經本院依法告知罪名在案，無礙被告、辯護人之防禦權及辯護權之行使。被告於事實欄一、㈠中，因欲施用毒品而同時購入第二級毒品及純質淨重逾20公克之第三級毒品，進而施用第二級毒品，其持有第二級毒品應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，然被告1 次購入兩種毒品之行為，而同時觸犯施用第二級毒品罪與持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。至藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。被告所犯1 次持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、2 次轉讓禁藥罪部分，犯意各別，時、地互異，應予分論併罰。

㈢、被告曾因持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪案件，經本院以102 年度上訴字第196 號刑事判決，判處有期徒刑8 月確定，並於104 年8 月27日縮短刑期執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，且參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，被告論以累犯之前案與本案皆與毒品有關，且被告亦曾因轉讓偽藥，經臺灣臺南地方法院以107 年度簡字第3087號判處有期徒刑3 月確定，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認被告對刑罰反應力較為薄弱，且具有特別惡性，有依刑法第47條第1 項加重其刑之必要，以符合罪刑相當原則。

參、撤銷改判部分（原判決關於被告於107 年1 月31日轉讓禁藥與乙○○，及定應執行刑部分）：

一、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所為如事實一、㈡、２轉讓禁藥甲基安非他命與乙○○部分，係屬無償轉讓，原判決認係有償轉讓，容有違誤。被告上訴意旨，否認其有轉讓禁藥甲基安非他命與乙○○之犯行，另檢察官上訴意旨，認被告此部分所為係犯販賣第二級毒品罪，雖俱無理由，然原判決此部分既有上開違誤，即屬難以維持，自應由本院將原判決關於此部分所處罪刑，及定應執行刑部分，均予撤銷改判。

二、量刑：爰審酌被告前有施用毒品之習性，知悉毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟轉讓禁藥甲基安非他命與乙○○施用，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，且犯後仍矢口否認犯行未見悔意，另審酌其品性、犯罪之手段，及兼衡被告自陳國中肄業之智識程度、離婚、無子女、從事木工及駕駛計程車之家庭生活狀況（見警8620卷第1 頁；原審卷第202 頁）等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之刑，並與後述上訴駁回之有期徒刑部分，定其應執行刑有期徒刑2 年4月，以示懲儆。

肆、上訴駁回部分（原判決關於被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，及被告於107 年1 月29日轉讓禁藥甲基安非他命與張歸意所宣告之罪刑，暨所宣告之沒收銷燬及沒收部分）：

一、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第5 項、第18條第1 項第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條前段、第38條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項等規定，論被告於事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；於事實欄一、㈡、１所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，被告於事實欄一、㈠中，因欲施用毒品而同時購入第二級毒品及純質淨重逾20公克之第三級毒品，進而施用第二級毒品，其持有第二級毒品應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，然被告1 次購入兩種毒品之行為，而同時觸犯施用第二級毒品罪與持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，且被告所犯上開2 罪，犯意各別，時、地互異，應予分論併罰，復敘明被告所為均為累犯，且參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，有依刑法第47條第1 項加重其刑之必要。並審酌被告有施用毒品之習性，知悉毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，卻為前揭犯行，所為實可非議，並考量被告事實欄一、㈠中，不但持有大量毒品，進而施用第二級毒品，其罪責較單純持有大量毒品或施用第二級毒品為重；又被告轉讓甲基安非他命與張歸意施用，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺之所生危害，另考量被告之犯後態度，兼衡以被告於原審自述之智識程度、家庭狀況等一切情狀，就被告所為持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、轉讓禁藥罪，分別量處有期徒刑1 年6 月、7 月。另敘明扣案如附表編號一所示之物，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案如附表編號二至四所載之毒品，皆檢出第三級毒品成分且純質淨重合計逾20公克以上，有上開鑑定書及衛生福利部草屯療養院鑑驗書附卷可查，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之，至上開毒品之包裝袋或容器，係供包裝毒品之用，縱於檢測時將毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，故應與前述毒品一併諭知沒收銷燬或沒收之，又扣案如附表所載之毒品，送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自均無庸宣告沒收；另扣案之電子磅秤1 台、吸食器1 個均為被告所有，其中電子磅秤是秤重被告施用毒品之器具，吸食器則為被告吸食甲基安非他命所用之物等節，業據被告於警詢時供述明確，均應刑法第38條第2 項規定沒收之。至其餘扣案之毒品分裝袋1 包、咖啡1 包、研磨機1 台、K 盤菸盒1 個、SAMSUNG黑色智慧型行動電話1 支、INFOCUS 藍色智慧型行動電話1支、ASUS紅色智慧型行動電話1 支、SAMSUNG 粉紅色智慧型行動電話1 支、密錄攝影機（含記憶卡1 張）1 台、電腦主機1 部、IPOD智慧型行動電話1 支、SAMSUNG 平板電腦1 台、房屋租賃契約1 本、封口機1 台，並無證據證明與本案有關，或非被告所有之物，爰俱不予宣告沒收。本院核其認事用法並無違誤，有關無償轉讓禁藥與張歸意部分之量刑，亦屬妥適。

二、被告上訴意旨，認原判決對其所為持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，量刑過重，此部分請求從輕量刑，另否認其有為轉讓禁藥甲基安非他命與張歸意之犯行云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。惟查原判決已審酌刑法第57條所列諸多量刑情狀而為量刑，且敘明事實欄一、㈠中，被告不但持有大量毒品，更進而施用第二級毒品，其罪責較單純持有大量毒品或施用第二級毒品為重，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，且被告所持有之第三級毒品合計純質淨重已達187.012 公克，已逾純質淨重20克達9 倍以上，原判決因而量處被告有期徒刑1 年6 月，難謂過重，於個案裁判之妥當性無違，是原判決此部分之量刑，亦屬妥適，至被告仍執陳詞否認其有為轉讓禁藥甲基安非他命與張歸意部分，並無理由，本院已指駁詳如前述。綜上，本件被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官蔡佳蒨提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條第5項：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。