臺灣高等法院 臺南分院108年度聲字第736號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　108年度聲字第736號

聲請人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官

受刑人

謝坤展

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（108年度執聲字第381號），本院裁定如下：

刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯對未成人年性交等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪者，於受刑人請求定應執行刑者，始得依刑法第51條規定定其應執行刑，此觀諸刑法第50條第1項第4款、第2項規定自明。因此，若有上述情形，而受刑人未聲請檢察官定應執行刑者，不得依刑法第51條規定定其應執行刑。

三、經查，受刑人犯如附表所示各罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有該等刑事判決附卷可稽。其中附表編號1所示之罪，臺灣臺南地方法院判處受刑人有期徒刑2月，因其所犯之刑法第227條第3項之罪，法定刑為7年以下有期徒刑，雖不得易科罰金，但得易服社會勞動，此觀諸刑法第41條第1項、第3項規定自明，該罪與其所犯附表編號2、3所示之不得易服社會勞動之罪，須經受刑人具狀聲請檢察官合併定應執行刑，始得依刑法第51條第1項第5款規定定應執行刑，然查卷內並無受刑人聲請檢察官合併定應執行刑之聲請，檢察官未經受刑人聲請，逕就附表所示得易服社會勞動與不得易服社會勞動之罪聲請定應執行刑，於法未合，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。