臺灣高等法院 臺南分院108年度金上訴字第1034號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 108年度金上訴字第1034號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

卓子香

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度金訴字第90號中華民國108 年5 月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第4772號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國107 年11月間起，加入綽號「陳豪」與其他不詳姓名年籍成年人所組成之三人以上、以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團（參與犯罪組織罪部分不另為無罪之諭知，詳後述），負責依「陳豪」所指示之時間、地點、對象，向上開詐騙集團之車手成員收取詐得之款項（俗稱收水），再受「陳豪」以LINE指示交付予來取款之真實姓名年籍不詳人士，並約定以每月新臺幣（下同）3 萬元作為報酬，乙○○並介紹友人蕭珺尹加入上開詐欺集團而由蕭珺尹提供如附表所示帳戶並擔任領款車手。乙○○加入上開詐欺集團後，即與蕭珺尹、「陳豪」、「陳芷伶」及其所屬之詐欺集團其他不詳成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得之去向、所在之犯意聯絡（如附表編號1 部分），或三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（如附表編號2 部分），先由真實姓名年籍不詳之該詐欺集團成年成員，於如附表各編號所示之時間，以如附表各編號所示之詐欺手法，對甲○○、丙○○施用詐術，致甲○○、丙○○陷於錯誤而分別於附表各編號所示時間，匯款如附表各編號所示之金錢至蕭珺尹如附表各編號所示之金融帳戶內，蕭珺尹再依「陳豪」之指示，於同年12月3 日，分別在如附表編號1 所示之提款時間、提款地點，以臨櫃領款或提款卡領款之方式，先後提領25萬元、2 萬元、1 萬元，合計28萬元（此金額為甲○○第一次匯入之款項），並旋於同日，在嘉義市○區○○路000 號「○○○○婚紗攝影」前，將前述款項全數交付前來取款之乙○○，乙○○取得款項後，即搭乘高鐵至臺北火車站南1 門，將上開款項全數交予真實姓名年籍不詳、自稱「陳芷伶」之該集團成年女子，而掩飾、隱匿該次犯罪所得之去向、所在，其餘詐欺款項則均因帳戶遭凍結而未領取。嗣經查得蕭珺尹後始循線查獲乙○○。

二、案經甲○○、丙○○訴由嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、檢察官之起訴範圍，應以犯罪事實欄之記載為其判斷標準，其所引法條固亦足為參考之一，但如犯罪事實欄之記載已明確而足資判斷，法院於審理時自可不受檢察官所引法條之拘束。查本案依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，其認被告涉及洗錢防制法第14條第1 項洗錢罪犯行之部分，應僅限於被告所犯如附表編號1 所示之該次犯行（有實際提領、轉交上手等「收水」行為而掩飾、隱匿犯罪所得），未及被告所犯如附表編號2 所示之該次犯行（未遭提領，仍在蕭珺尹嘉義東門郵局帳戶內，未產生金流斷點，亦無積極掩飾、隱匿之行為而致犯罪所得去向、所在不明之情形），此有起訴書可憑。是起訴書第3 頁所載，雖未予以區別各次犯行所犯法條而稍嫌簡略，但其犯罪事實欄既已明確記載而足資判斷，本院自不受其所引法條之拘束，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告於本院審理時均表示同意列為證據，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，已據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第56頁、第85頁、第88至89頁；本院卷第70頁、第76至77頁、第78頁），核與證人即共犯蕭珺尹、證人即被害人甲○○、丙○○於警詢之證述相符（警卷第1 至3 頁、第15至16頁、第22至23頁），並有帳戶個資檢視表、郵政跨行匯款申請書各1 分、郵局存款明細2 份、蕭珺尹嘉義○○郵局帳戶交易明細、蕭珺尹臺灣中小企業銀行○○分行存摺封面及內頁影本各1 份、監視錄影器翻拍照片14張、臺灣嘉義地方法院108 年度金訴字第9 號刑事判決1 份在卷可稽（警卷第17頁、第20頁、第27頁、第28至29頁、第31至33頁；原審卷第41至43頁、第23至29頁），足認被告上開任意性之自由，與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按洗錢防制法於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force ，下稱FATF）40項建議之第3 項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。另舊法過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴，故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」，再增列未為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，必須有第3 條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1 項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7 條至第10條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之3 種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 款或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號判決意旨參照）。查被告知悉「陳豪」與其所屬詐欺集團成員等共組具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺集團犯罪組織，竟為獲取詐欺分工之報酬，加入該詐欺集團之運作，並待該集團車手蕭珺尹提領詐欺款項後（甲○○所匯入之款項），依指示前往收取，並於收取之後再轉交前來收款之其他集團成員，所為已製造金流斷點，使犯罪所得去向、所在不明，其就如附表編號1 所示犯行，確有掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在，而移轉詐欺取財特定犯罪所得之行為甚明。

㈡是核被告所為，就如附表編號1 所示部分，係犯刑法第339條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪；就如附表編號2 所示部分，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，換言之，共同正犯，係在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。查一般詐欺集團之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、撥打電話等方式實行詐欺、提領詐得款項、繳回贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。被告於加入上開詐欺集團後，雖非居於核心地位，亦未自始至終參與各階段之犯行，然其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，已有所認知，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團其他成員間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，則被告自應就其參與之加重詐欺取財及洗錢（洗錢部分僅於附表一編號1 部分）犯行，同負全責。是被告與蕭珺尹、「陳豪」、「陳芷伶」及其所屬之詐欺集團其他不詳成員間（無證據證明該集團成員有未滿18歲之少年參與），就如附表所示二次犯行，均具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

㈣就如附表編號1 所示部分，被告與所屬詐欺集團成員分工細密，自最初由集團部分成員打電話向被害人甲○○行騙開始，至中、後段由車手蕭珺尹負責多次提領被害人甲○○匯入之金錢，再輾轉上交被告、「陳芷伶」，則該集團各成員雖因有不同階段之分工，而於自然觀念上可從形式及外觀上切割為獨立之數行為，然該數個行為係於密切接近之時地實施，自始即係出於同一犯罪目的、基於同一詐欺取財犯意，包括在同一詐欺行騙之犯罪計畫中，且侵害同一法益，被告及所屬詐欺集團成員間前後所為各階段行為之獨立性極為薄弱，彼此相互緊密結合為一整體犯罪行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。故被告及所屬詐欺集團成員就被害人甲○○所為之各階段數個分工行為舉動（含多次提領款項行為），應包括評價為一個加重詐欺取財之接續行為，屬接續犯，亦即就被告所犯此次加重詐欺取財部分，僅論以「三人以上共同詐欺取財罪」一罪即可。

㈤被告所犯如附表編號1 所示犯行，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈥被告所犯如附表所示二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、不另為無罪之諭知：

㈠公訴意旨略以：被告加入「陳豪」及其他真實姓名年籍不詳之人所組成之三人以上以實施詐術為手段，且具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，擔任收水之行為，另涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪等語。

㈡按組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，其行為人一經參與該犯罪組織，固已成罪，然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。且責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號、108 年度台上字第783 號判決意旨參照）。

㈢查被告已供稱：伊自107 年11月間加入前開詐欺集團，擔任轉交車手提領款項之工作，伊印象中在彰化所犯那案之時間早於本案時間等語（原審卷第52頁），且經原審調閱相關資料，被告確實早於107 年11月19日起，多次在彰化縣彰化市擔任「收水」轉交詐欺贓款予「陳豪」詐欺集團之犯行，並經彰化縣警察局彰化分局報請檢察官偵辦等情，有該分局刑事案件報告書附卷可稽（原審卷第69至73頁），則被告至遲於107 年11月19日即已開始擔任該集團「收水」轉交詐欺贓款之工作，顯見被告擔任本案附表所示「收水」工作（本案犯罪時間為107 年12月3 、4 日），並非其所犯之「首次」加重詐欺犯行，依前開說明，被告加入該詐欺集團犯罪組織之後，其所犯參與犯罪組織罪部分，僅為「首次」加重詐欺行為所包攝，而論以想像競合犯，其第二次（含）以後之加重詐欺犯行部分，即不再重複評價其參與犯罪組織之行為。據此，被告所犯本案如附表所示二次犯行，均難認另構成參與犯罪組織罪。此部分原應為無罪之諭知，但公訴意旨認此部分與本案經論罪科刑之各次加重詐欺取財犯行間，均具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、本院撤銷改判及維持原判決之理由：

㈠就如附表編號1 所示部分【撤銷改判部分】：

⒈原審以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告就此部分犯行，其所為「收水」轉交上手之行為，已掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在，而另犯洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，並與該次所犯加重詐欺取財罪屬想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之加重詐欺取財罪處斷等情，業經本院認定如前。原審判決認此部分不該當上開洗錢罪之要件，而不另為無罪之諭知，所持見解尚有未洽。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開未洽之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於如附表編號1 所示之罪部分及所定應執行刑部分，均予以撤銷改判，期臻適法。

⒉爰審酌現今詐欺集團以各種名目實施電話詐欺，常使善良之民眾畢生積蓄付諸一空，且求償無門，甚至造成有人晚景淒涼，而各詐欺集團核心或重要成員卻因此獲取暴利，造成高度民怨與社會不安，被告不思循正當途徑獲取所需，竟貪圖不法報酬，加入屬犯罪組織之詐欺集團，進而參與該詐欺集團之運作，而分工共同詐騙被害人，其行為實屬不該，原應予嚴懲；惟姑念被告年紀尚輕，思慮欠周，且犯罪後已全部坦承認罪，犯後態度尚可，兼衡被告於該詐欺集團之角色分工，並非居於主導或核心地位，惡性較為輕微，且迄今尚未獲分配報酬，及被告之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、各被害人被害之金額、尚未與被害人達成和解或賠償損害，暨其自承係高職畢業、已離婚、育有一未成年子女由前夫扶養、目前無業、與父親同住之智識程度、家庭工作狀況等一切情狀，就被告所犯如附表編號1 所示犯行，量處如附表編號1所示之刑，以資懲儆。

⒊依被告所述，該詐欺集團當時雖與被告約定每月3 萬元之報酬，然迄今並未支付，且卷內亦無證據足以證明被告已獲有犯罪所得，自無將犯罪所得予以宣告沒收或追徵之問題，併此敘明。

㈡就如附表編號2 所示部分【上訴駁回部分】：原審以被告此部分犯行，罪證明確，因予適用刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告正值年輕力壯之際，且四肢健全，不思循正當途徑獲取所需，竟加入詐欺集團組織，擔任「收水」工作，致被害人受有損失，所生危害非輕，然犯後已坦承犯行，顯有悔改之意，兼衡被告在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯罪之程度，暨被告之犯罪動機、目的、手段、素行、高職畢業之教育程度、從事工地工作經濟狀況及審結前未能賠償被害人等一切情狀，而就被告所犯如附表編號2 所示犯行，量處如附表編號2 所示之刑。復說明：⒈被告所犯此部分犯行，並非其參與該詐欺集團後之「首次」加重詐欺犯行，不應再予以評價參與犯罪組織之行為，爰就參與犯罪組織部分不另為無罪之諭知；⒉本件尚無證據得以證明被告於本案犯行有取得犯罪所得，而無庸為犯罪所得沒收之諭知。本院審核原審就被告此部分犯行所為之認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。檢察官上訴意旨以被告前開所述在「彰化縣」境內之犯行部分尚未經檢察官起訴，是否成立犯罪尚未可知，原審逕予認定本案非其「首次」犯行而不另論參與犯罪組織罪尚嫌速斷為由，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

㈢本件被告所犯如附表所示二罪，符合數罪併罰之要件，爰依刑法第51條第5 款規定，就被告前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行有期徒刑一年六月。

七、適用之法律：

㈠刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。

㈡洗錢防制法第14條第1項。

㈢刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第51條第5 款。

㈣刑法施行法第1條之1第1項。本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官彭郁清提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。