臺灣高等法院 臺南分院108年度金上訴字第849號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　108年度金上訴字第849號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

林駿庭

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度金訴字第35號中華民國108年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第105號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林駿庭明知綽號「藍莓」之陳禧年（已另行起訴）與其他不詳成員之成年人等共組具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺集團犯罪組織，為獲取詐欺分工之報酬，竟基於意圖為自己不法之所有、三人以上共同詐欺取財，及意圖掩飾或隱匿詐欺取財犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉犯罪所得之犯意聯絡，經由陳禧年之邀集加入該詐欺集團之運作，擔任車手工作，負責領取被害人帳戶內之款項，再將款項上繳陳禧年，使犯罪所得因而遭其隱匿不知去向而難以追查該犯罪，並以提領金額百分之二做為車手之酬勞。緣該詐欺集團成員自民國107年10月11日起，假冒黃慶和友人陳瑞慶之名義，接續撥打電話予黃慶和，向黃慶和佯稱急需用錢，欲向其借款等語，致黃慶和陷於錯誤，於同年月15日12時18分許，匯款新臺幣（下同）15萬元至該詐欺集團指定之中華郵政股份有限公司帳戶（戶名：曾麒云，帳號為00000000000000）。該詐欺集團成員隨後將上開帳戶金融卡、密碼輾轉交付陳禧年，再由陳禧年轉交林駿庭，由林駿庭持前揭金融卡、密碼，接續於同年月15日12時53分許起至56分許止，在臺南市○區○○路0 號、0 號臺南○○路郵局所設自動櫃員機接續提領6 萬元、6 萬元、3 萬元，再將上開款項交予陳禧年，移轉詐欺取財犯罪所得而洗錢。林駿庭事後合計取得6000元之報酬（含當日及之前提領之款項所得報酬之總和）。嗣黃慶和向友人陳瑞慶求證，發覺受騙，因而報警處理。經警調閱上開郵局監視錄影紀錄，循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：查本件下引卷附具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第57-58頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。另查其餘本案判決所引用之非供述證據（曾麒云帳戶之交易往來明細、黃慶和之匯款執據、被告擔任車手提款之監視器錄影畫面翻拍照片），並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經原審及本院於審理中提示並告以要旨而為調查，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：上揭犯罪事實，訊據被告林駿庭供承不諱（本院卷第117頁），復有被告於警詢、偵訊、原審之自白筆錄可憑，核與被害人黃慶和於警詢之供證筆錄相符，另有上揭曾麒云帳戶之交易往來明細、黃慶和之匯款執據（他字卷第19-23頁）、被告擔任車手提款之監視器錄影畫面翻拍照片2張（他字卷第81頁）在卷可明。是被告於本院之自白當屬真實，可信可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（FinancialAction Task Force，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。另舊法過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴，故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」，再增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金：冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之3種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 款或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號判決見解參照）。

(二)依司法院大法官釋字第556號解釋文及106年4月19日修訂組織犯罪防制條例第3條第1項之修法理由，「參與犯罪組織」，指「加入」犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷。而所謂「參與犯罪組織」、「加入成為組織成員」之行為態樣為何，依上所述，固不以參與組織活動為必要，然此一定義並不排除「從事組織要求之活動或特定犯罪行為始成為組織成員」之參與型態（即漂黑行為本身為加入成為成員之參與型態）。再參106年4月19日修訂組織犯罪防制條例第2條規定：「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」及其修法理由略謂：依照聯合國打擊跨國有組織犯罪公約（以下簡稱公約）第2條，所稱「有組織犯罪集團」（organized criminal group），係由3人或多人所組成、於一定期間內存續、為實施一項或多項嚴重犯罪或依本公約所定之犯罪，以直接或間接獲得金錢或其他物質利益而一致行動之有組織結構之集團；「有組織結構之集團」，指並非為立即實施犯罪而隨意組成之集團，但不必要求確定成員職責，也不必要求成員之連續性或完善之組織結構等語，也未排除漂黑始成為組織一員之參與型態。又參107年1月3日修訂組織犯罪防制條例第2條之立法理由，亦同。則所謂「參與犯罪組織」、「加入成為組織成員」，解釋上應以被告之行為，已足彰顯其主觀上認識其行為已使其成為有結構性犯罪組織之成員，及犯罪組織之發起、主持、操縱或指揮者，或其等授權之人（以下簡稱組織主事者），亦認被告為犯罪組織成員為必要。依上分析，可知參與犯罪組織型態，依組織主事者之邀約，口頭答應而加入成為犯罪組織成員有之，依組織主事者要求著手實施特定犯罪行為漂黑後，始屬加入成為組織成員，以防參與者假參加之意，卻行欺騙組織之實，故須漂黑以示對組織效忠者亦是；於後者，倘被告認識其必須依照組織主事者之要求，實施犯罪組織所欲達成目的之犯罪行為，始合於組織之要求而得以加入，成為成員之一，則當不以被告僅口頭同意邀約，即認被告已加入成為有結構性組織之成員，此時，被告著手犯罪組織成立目的之犯罪行為，與被告加入犯罪組織成為組織成員之行為，實屬實質重疊之同一行為，屬一行為觸犯數罪名，侵犯數法益，為想像競合犯，應從一重處斷。此部分當屬事實審認定事實，以為後續法律適用之職權。

(三)查被告明知綽號「藍莓」之陳禧年與其他不詳成員之成年人等共組具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺集團犯罪組織，竟為獲取詐欺分工之報酬，經由陳禧年之邀集加入該詐欺集團之運作，擔任車手工作，自人頭帳戶中提領詐欺取財款項，再將犯罪所得款項轉交上手陳禧年上繳，所為已製造金流斷點，使犯罪所得去向不明，其等意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而移轉詐欺取財之特定犯罪所得之行為甚明，是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第1款、第14條第1項之一般洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。被告與共犯陳禧年及其所屬詐騙集團成員等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持金融卡，以自動櫃員機從同一帳戶內接續提領3次被害人款項之所犯加重詐欺取財罪、洗錢罪，乃時空密接情況下接續進行，難以分割評價為數行為，應為各屬包括一罪之接續犯。被告上開所犯3罪，為一行為觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應從一重以加重詐欺取財罪處斷。

四、撤銷改判之理由：原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：原審就被告提領款項交付上手之一般洗錢罪行為，漏未論究，尚有未合（原審認：被告自前開帳戶提領款項，復將款項交予其他詐騙集團成員之舉，乃係屬將其從事詐欺取財之犯罪所得置於本案其他共犯實力支配下之舉，應視為詐欺取財犯罪行為分擔之一部，此部分所為，並非將犯罪所得移轉予共犯以外之人，亦無變更犯罪所得存在狀態以達成掩飾或隱匿之效果，也非將贓款來源或去向合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，自與洗錢防制法規範之行為要件有間，故此部分本應為被告無罪之諭知，惟與前開經認定為有罪之犯行部分，核屬想像競合犯裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

五、量刑：

(一)爰審酌被告於107年10月中旬間犯下多件加重詐欺取財罪之前科，犯罪之動機、手段（擔任提款之車手），犯罪所生之危害（被害金額15萬元），犯後坦承犯行，態度尚佳，及其係大學肄業、目前從事板模工作、未婚之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又共同正犯間犯罪所得之沒收，應就個人所分得部分個別為沒收或追徵之見解，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3604號判決見解參照）。查被告供稱其報酬為提領金額之2%，其曾提領約600,000元，陳禧年曾給予6,000元等語，則被告雖曾領得6,000元，惟依前開事證，尚難認定此金額均屬本案報酬，則被告之本案犯罪所得仍應依提領金額之2%計算，依此計算，被告因本案所領得之報酬為3,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號、96年度台上字第6297號判決見解參照）。同理，組織犯罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定宣付保安處分之餘地。原判決本此同旨，以被告等雖涉犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪，惟其所犯之參與犯罪組織罪既已因與所犯加重詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從重論以加重詐欺取財罪，既未就被告等併予宣告組織犯罪防制條例之罪名，而認無再宣告被告等應令入勞動場所強制工作之保安處分，經核並無適用法則不當之違法。檢察官置原判決已明白說明之事項，再為法律上不同之評價，指摘原判決違法，並非適法之上訴第三審理由（最高法院108 年度台上字第4 號判決意旨參照）。次按刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，而對被告作不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則（主義）之疑慮。況法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而組織犯罪防制條例所規定之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該條例第3 條第1 項之罪名為限。而本案所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之具有想像競合犯關係之參與犯罪組織行為，係屬組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪，亦無適用該條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作之餘地等情綦詳（見原判決第16頁倒數第12行至第17頁第17行），核其論斷，在法理上尚非無據，縱學者或實務上因觀察及側重之角度不同，對於上述問題尚有不一致之看法，然原判決上開論斷既屬有據，尚難遽指為違法（108 年度台上字第416 號判決意旨參照）。又刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」（最高法院105 年度第10次刑事庭會議決議參照）。本案被告既無科以參與犯罪組織罪最輕本刑以下之刑之虞，則未宣告組織犯罪防制條例第3 條第3 項所規定處遇較最輕刑度有期徒刑6 月為重之強制工作（期間3年），於法無違。綜上，被告本案犯行既從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷，揆諸前揭意旨，即不得再依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定對被告諭知強制工作，檢察官上訴意旨引用最高法院108 年度台上字第47號判決意旨，認原判決未宣告強制工作，適用法律容有違誤云云，尚非可採，併此敘明。

六、按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者。刑事訴訟法第303條第2款定有明文。經查，被告與陳禧年、王宥鈞「另案」共犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪（臺灣臺南地方檢察署檢察官107年度偵字第19656、19896、21363號，108年度偵字第3561號起訴書，其中附表一編號21與本案同一，見本院卷第72頁），係108年4月11日繫屬原審法院，分案為108年金訴字第84號（本院卷第37頁台灣高等法院被告前案紀錄表），而本案係108年2月15日繫屬原審法院，則本案起訴在先，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第2條第1款、第14條第1項，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳毓靈起訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

本案論罪科刑之法條：刑法第339條之4：犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條第1項：發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第4條本法所稱特定犯罪所得，指犯第 3 條所列之特定犯罪而取得或變得之財物或財產上利益及其孳息。

前項特定犯罪所得之認定，不以其所犯特定犯罪經有罪判決為必要。 洗錢防制法第14條：有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。