臺灣高等法院 臺南分院108年度金上訴字第973號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　108年度金上訴字第973號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳郁松

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度金訴字第19號中華民國108年6月19日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第1972號、第2412號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳郁松於民國107年9月間，參與由真實姓名年籍不詳成年人士，綽號「老闆」之成年男子所指揮、並由綽號「毛毛」、「柯柯」之成年男子管理並指派工作，具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織詐欺集團（下稱「老闆」詐騙集團）。因集團成員「毛毛」、「柯柯」表示另需一人開戶，陳郁松遂於107年9月間，招募徐進成（經另案判決確定）加入前開犯罪組織詐欺集團。渠等乃共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，由陳郁松要求徐進成提供銀行帳戶，徐進成即於107年9月19日向臺灣中小企業銀行（以下簡稱臺灣企銀）申辦帳號00000000000號帳戶（以下簡稱系爭帳戶），並將該帳戶之存摺、提款卡等資料交付予陳郁松。陳郁松取得前揭資料後，隨轉交予「老闆」詐騙集團使用。該詐欺集團成員遂於107年10月15日上午10時起，陸續撥打電話予林蘭紅，假冒其兒子友人，佯稱其子借款未償還，希望其替子償還借款云云，致林蘭紅陷於錯誤，遂依指示分別於107年10月15日上午11時42分許起，前往永豐銀行雙園分行，臨櫃匯款新台幣（下同）52萬元、63萬元至系爭帳戶內、再於107年10月16日匯款126萬元至系爭帳戶內。徐進成則由陳郁松載同，於附表所示時間、地點，以附表所示方式，提領如附表所示款項，陳郁松因而獲得犯罪所得共計1萬2千元。嗣因臺灣企銀行員發覺徐進成之帳戶內有不明大額款項進出，認為有異，遂報警處理，始循線查悉上情。

二、案經林蘭紅訴由臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第89頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳郁松（下稱被告）坦認在卷，核經告訴人林蘭紅於警詢中證述遭詐騙經過明確（警卷第26頁至第28頁、第29頁至第30頁），並有臺南市政府警察局善化分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、陳郁松與柯有恆臉書化名「黃銘鴻」之對話截圖、陳郁松LINE帳號『小陳』與徐進成LINE帳號「媚」對話截圖、臺灣企銀善化分行107年10月25日107善化字第7020700123號函檢附系爭帳戶開戶迄今之交易明細及交易提款影像光碟、門號0000000000號通聯調閱查詢單、系爭帳戶存款交易明細查詢單、臺灣企銀取款憑條、臺灣企銀與中山路與中正路口監視器資料光碟3片暨107年10月16日14時18分至16時36分於臺灣企銀提領款項之翻拍照片3張、同年月16日14時16至17分於善化區中正路與中山路口監視器影像之翻拍照片4張、同年月15日16時3分至11分許於善化區中正路與中山路口監視器及臺灣企銀ATM監視器影像翻拍照片5張、同年月16日14時18分至35分許於臺灣企銀辦理臨櫃取款監視器影像翻拍照片4張、同年月16日5時25分詐欺集團車手提領贓款影像及教戰手則及同夥對話翻拍照片20張各件附卷（警卷第38至44、57至63、65至73、76至77、79至94、112頁、他字卷第107、177、179至181、183至185、187至205、211至215、215至219頁、偵一卷第13頁），是被告之自白核與事實相符，堪以採信，被告犯罪事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑及駁回上訴理由

(一)按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1、2項分別定有明文。本件依被告歷次訊問之供述及被害人之指述以觀，可知被告所參與之團體，其成員均係以詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，分別以不實理由索取金錢、上下聯繫、指派工作或擔任車手向被害人取款等，堪認其所參與之集團，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成，於一定期間內存續，以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性之犯罪組織，該當於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，足堪認定。又被告自107年9月間起，至108年1月18日遭查獲為止，先招募徐進成加入集團，令其申辦臺灣企銀帳戶並提供予「老闆」詐騙集團使用；被告並偕同徐進成提領告訴人林蘭紅遭詐騙之款項，是被告參與並招募成員加入犯罪組織之事實甚明。故核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、同法第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪。又被告參與以從事詐術行騙之犯罪組織後，另招募並指示徐進成提供系爭帳戶，復與之擔任車手提領款項，已如前述，是被告雖未親自撥打電話向被害人施以詐術，然其配合詐欺集團成員，與徐進成提領被害人匯入系爭帳戶之贓款，堪認被告與徐進成及其他詐騙集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告與共犯徐進成分別於107年10月15、16日接續透過臨櫃提款、持提款卡提領被害人匯入款項，被告主觀上顯係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，而應論以接續犯之一罪。

(二)關於罪責之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則屬評價不足，均為法所禁，故刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數及被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後加重詐取數人財物，因行為人僅為一參與並招募成員加入犯罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織及加重詐欺罪之想像競合犯(應從一重處斷)，而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院108年度台上字第416號判決參照)。經查，被告參與犯罪組織，並招募組織成員與其加重詐欺之著手行為（即共同擔任車手取款）雖非同一，然加重詐欺之行為係在其參與犯罪組織及招募組織成員期間所為，二者仍有部分合致，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。起訴意旨雖未論及被告另犯組織犯罪防制條例第4條第1項招募犯罪組織成員罪之犯行，惟此部分與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，自應為起訴效力所及，本院仍得予以審酌，併此敘明。

(三)按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地(最高法院108年度台上字第4號判決參照)。查被告雖觸犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段參與犯罪組織罪，惟其所犯參與犯罪組織罪，既因與所犯加重欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從一重論以加重詐欺取財罪，並非宣告組織犯罪防制條例之罪名，自不容任意割裂而適用不同之法律，尚無從依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告被告應令入勞動場所強制工作之保安處分，併此敘明。

(四)駁回上訴理由

1、原審認被告罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第4條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值壯年，卻不思以正途賺取所需，竟貪圖可輕鬆得手之不法利益，而加入本案詐欺集團，招募他人提供帳戶並擔任提領款項之車手，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團之決心，造成本件被害人財產損失，所為實值非難；並考量被告迄今尚未能賠償被害人之損害，兼衡被告犯後坦承犯行、犯罪之動機、目的、手段及被害人所受之損害程度、於本件犯罪組織之分工角色，暨其品行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。復說明：(1)被告提領贓款，每日可獲得6,000元報酬，本案被告係分2日領款，總計獲得報酬1萬2,000元，核屬其犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收及追徵其價額；(2)扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為其所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收；(3)被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段參與犯罪組織罪，與所犯加重詐欺取財罪有想像競合之裁判上一罪關係，而從重論以加重詐欺取財罪，既非宣告組織犯罪防制條例之罪名，而認無須宣告被告應令入勞動場所強制工作之保安處分。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。

2、檢察官上訴意旨，以原判決疏未認定洗錢罪（贅載參與犯罪組織罪）及未對被告宣告強制工作為由，指摘原審判決不當。惟按，犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3年，同法第3條第3項定有明文，法院對此並無裁量之權。又刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時（95年7月1日施行），增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作。考量刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮。況組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以宣告該法第3條第1項之罪名為限，業如前述，本案被告經宣告之罪名係刑法之加重詐欺罪，縱另構成具想像競合犯關係之參與犯罪組織，係組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，亦無適用該條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地。檢察官認本件應對被告宣告強制工作，難認有據。至檢察官認被告亦構成洗錢罪，詳下述不另為無罪諭知之理由，上訴意旨指摘原判決未認定被告洗錢罪不當，自非足採。綜上，檢察官之上訴，尚無理由，應予駁回。

3、被告以原審量刑過重提起上訴。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原審業已詳為審酌各項情狀而為量刑，已如前述。衡之被告本案參與犯罪組織後，復招募組織成員並提供匯款帳戶，使被害人遭詐騙款項高達241萬元，迄今亦未賠償分文，使被害人蒙受重大損失。況被告所犯加重詐欺取財罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金；參與犯罪組織罪及招募他人加入犯罪組織罪之法定本刑均為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，原審審酌被告犯罪情節等一切情事，量處有期徒刑1年10月，已充分審酌被告犯行情節之輕重，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦無違於內部界限與外部界限。被告提起上訴及於本院審理時均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，是其上訴顯屬無據，而無理由，亦應駁回。

(五)不另為無罪諭知：公訴意旨雖認被告另構成洗錢防制法第2條所定之洗錢行為，而應依同法第14條規定論以洗錢罪。惟按洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為。是以，洗錢防制法第2條修正理由第3點所舉之第4種態樣「提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用」，應僅限縮於特定犯罪已發生，或犯罪所得即洗錢標的已產生時，而提供帳戶以掩飾不法所得之去向，才屬於洗錢防制法第2條第2款所稱之洗錢類型，亦即必須先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，方是本法所稱之洗錢行為。經查，被告固於被害人將金錢匯入共犯徐進成所有系爭帳戶後，分別臨櫃提領或持提款卡提領贓款，業如前述，足認被告招募並指示共犯徐進成提供之帳戶僅係直接供被害人匯入款項之用，而為該詐欺集團成員遂行詐欺犯罪之手段，並非藉由該帳戶洗錢，使被害人匯入款項經由與帳戶內其他款項混同，或為各種交易後再行流入，以轉換成為合法來源。其贓款既係由被告與共犯直接領出，由其交易紀錄仍可直接判定係被害人之匯款，是被告單純提領現金行為，尚不足以使贓款來源合法化，亦未製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財務與詐欺取財犯罪之關聯性，自不能以立法理由內之例示，無視罪刑明確原則，而為不利行為人之擴張解釋，應認被告前揭犯行與洗錢防制法第15條第1項第2款處罰之行為有間。再者，本件亦難以被告單純提領現金，而逕認其主觀上有洗錢之犯意存在。從而，此部分本應為被告無罪之諭知，惟與前開經本院認定為有罪之加重詐欺犯行部分，核屬一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫昱琦提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務