臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第179號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第179號

上訴人

即被告

周宏昌

選任辯護人

陳世勳律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第699 號中華民國109 年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第6772號、108 年度偵字第7883號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周宏昌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000號（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000號）行動電話（下稱上開門號）中通訊軟體「Grindr」，以暱稱「新HI（菸圖案）可幫私密問我」（起訴書誤載為「HI（菸圖案）可幫私密問我」），用以表示有甲基安非他命可販賣的訊息，而向瀏覽該「Grindr」軟體訊息之不特定人兜售毒品，周宏昌再提供其通訊軟體「LINE」之ID：000000000000（暱稱為：「刺蝟男孩」，嗣改為「東虎虎」）給欲購買毒品者，雙方透過「LINE」議定購買甲基安非他命之數量、價格、交易方式、地點，以此為販賣毒品之方式，並分別為下列行為：

㈠嘉義縣警察局朴子分局（下稱朴子分局）警員呂協隆於民國108年8月6日某時許，執行網路巡邏時發現上開販賣毒品之訊息，遂喬裝成買家，於同日16時42分許至16時48分許，以通訊軟體「Grindr」中帳號與周宏昌聯繫，經周宏昌告知「一克＄3500、半錢5500、一錢9500，那你需要多少」後，提供「LINE」ID（暱稱「刺蝟男孩」）給呂協隆，雙方再透過通訊軟體「LINE」議定以1錢半新臺幣（下同）16,000元之價格交易甲基安非他命，而著手販賣第二級毒品。嗣雙方約定於108年8月19日17時在嘉義市○區○○○路000號陽明醫院旁停車場交易，當周宏昌攜帶毒品甲基安非他命抵達，欲向呂協隆收取交易價金，呂協隆隨即表明警察身分，當場加以逮捕，致周宏昌本次毒品交易未遂，警方並在周宏昌身上扣得甲基安非他命3包及上開門號手機1支。

㈡周宏昌於108年8月初某日11時許前，使用通訊軟體「Grindr」結識蔡宜峰，復提供「LINE」ID（暱稱為「東虎虎」）給蔡宜峰，雙方再透過通訊軟體「LINE」議定以重量不詳之1,000元價格交易甲基安非他命，並約定在嘉義市○區○○○街某友人住處交易，周宏昌賣出上開毒品後，當場收取價金，蔡宜峰將所購得之毒品當場施用完畢。

㈢周宏昌於108年8月初（起訴書誤載為「8月中某日前」），使用通訊軟體「Grindr」向張志榮兜售毒品，並提供「LINE」ID（暱稱為「東虎虎」）給張志榮，雙方再透過通訊軟體「LINE」議定以重量不詳之500元價格交易甲基安非他命，並約定在嘉義市東區共和路上某公園內交易，周宏昌賣出上開毒品後，當場收取價金。張志榮購得該毒品後旋即攜回住處施用完畢。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第1-9頁、警二卷第1-3頁、偵一卷第37-40頁、第137-141頁、原審卷第31-34頁、第77-82頁、本院卷第76頁、第86-88頁），核與證人即購毒者蔡宜峰、張志榮於警詢陳述及承辦警員呂協隆於本院審理證述之情節相符（證人蔡宜峰部分見警二卷第4-7頁；證人張志榮部分見警二卷第8-11頁；證人呂協隆部分見本院卷第79-81頁），復有警員呂協隆出具之職務報告（警一卷第14頁）、通訊軟體「Grindr」對話紀錄擷圖4張（警一卷第15-16頁）、通訊軟體LINE暱稱「刺蝟男孩」對話擷圖6張（警一卷第17-19頁）、搜索扣押筆錄、扣押物目錄表、收據及照片7張（警一卷第22-30頁）、勘察採證同意書、所有權拋棄切結書（警一卷第31、35頁）、查獲毒品案件情形紀錄表（警一卷第38頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警二卷第12-15頁、通訊軟體LINE擷圖14張（警二卷第16-22頁），復有甲基安非他命3包及上開門號之行動電話扣案可憑，而扣案之結晶體3包經鑑定結果均檢出甲基安非他命成分（驗前淨重共計2.787公克，驗餘淨重共計2.755公克），有高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書在卷可參（見偵一卷171頁），另證人蔡宜峰、張志榮均有施用第二級毒品甲基安非他命毒品之情，業據其等供承在卷，是其等自有向被告購毒之需求與動機，是其等所述向被告購買毒品之證詞即有相當之可信度，復依上開通訊軟體內容所示，被告與購毒者之對話均甚為簡短，然雙方均了解其對話意義，且約定於特定地點見面，復於對話中出現「味道有點苦」、「順便幫你拿」、「要拿幾千嗎」、「1千可以嗎」、「因為幾千沒很多」、「500還是1000」（以上是與蔡宜峰、張志榮對話部分）、「一克＄3500、半錢5500、一錢9500」（與警員呂協隆對話部分），此與時下毒品交易時所使用之暗語相符，益證被告確有持毒品擬與警員呂協隆交易及與證人蔡宜峰、張志榮完成毒品交易之情無誤，復據被告於原審供稱：我轉賣出去會以1克3,500元再多加500元，我是有賺錢的，販賣給蔡宜峰1,000元可以賺200元，賣給張志榮500元可以賺100元等語（見原審卷33頁、第160頁），可見被告係以營利意圖而為之。綜上，本件事證明確，被告犯行應可認定。

二、論罪：

㈠甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有或販賣。又行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照）。查被告以通訊軟體「Grindr」於網路上刊登販賣第二級毒品甲基安非他命之內容，嗣警員執行網路巡邏時察覺有意，乃喬裝成買家與被告進行聯繫，雙方議定交易之價格、時間、地點等細節，且於約定之時日攜帶扣案之甲基安非他命與喬裝成買家之警員進行交易，應認被告主觀上本即有販賣第二級毒品之營利犯意，而客觀亦著手販賣之行為，僅因喬裝成買家之警員無購買之意，以致無法完成交易，依最高法院上開判決意旨，自應成立販賣毒品未遂罪。是核被告與警員呂協隆約定交易而販賣毒品未遂部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；其販賣毒品給蔡宜峰、張志榮既遂部分，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；其持有毒品之低度行為，分別為販賣未遂或既遂高度行為所吸收，不另論罪，所犯3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡被告前因施用毒品案件，經判處有期徒刑2月、3月確定，應執行有期徒刑4月確定，於108年4月28日執行完畢之事實，有其前案紀錄表可參，其執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑之上開3罪，均為累犯，而被告已有毒品前科，仍再犯販毒重罪，足見其對刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，復無釋字第775號解釋意旨所稱「經以累犯加重其刑，導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」之情，故除法定刑為無期徒刑部分外，餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告已於偵審中自白犯罪在卷，有警偵審筆錄可考，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。其販賣毒品未遂部分，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，其同時有刑之加減事由，應先加後減（未遂部分遞減）之。

㈣被告雖辯稱：其於108年8月20日有向警方供出其毒品上手為蔡承翰，警方據此而查獲，應依法減免刑責云云。惟按：毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查犯罪職權之公務員偵查而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院108年度台上字第3015號判決意旨參照）。經查，證人即承辦警員呂協隆於本院審理時證稱：本件是我網路巡邏時發現的，網路上的內容大概有「哈煙有需要找我」、「幫忙調」之類的，一看內容就知是販毒，應該在8月10日時就發現，在同一時間也發現蔡承翰在交友軟體上賣毒，內容跟被告的差不多，所以我們判斷蔡承翰也在販賣毒品，縱使被告沒說蔡承翰有在賣毒，我們也會抓蔡承翰，因為蔡承翰販毒的訊息寫的很清楚。我們還沒抓到被告之前就在偵辦蔡承翰了，抓到被告後（19日），他有說上手是蔡承翰，但是我們有問蔡承翰（警方於同月27日以釣魚方式將之逮捕），蔡承翰否認有賣毒給被告，我們也無證據可證明蔡承翰跟被告是上下游的關係，所以只移送蔡承翰販毒給警方之未遂部分（警方釣魚）。蔡承翰供稱販毒給被告部分，都結案了，檢察官也沒有指揮我們再深入調查被告供出來源的部分等語明確（見本院卷第79-81頁）。另警方因網路巡邏時發現蔡承翰涉有販毒疑嫌，乃喬裝購毒與之者聯絡後，相約在水上車站停車場交易，警方於108年8月27日10時52分許，將前來交易之蔡承翰逮捕移送檢察官偵查起訴之事實，亦有移送書及臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第6964號起訴書在卷可稽（見原審卷第129-139頁）。足見警方早即從執行網路巡邏掌握蔡承翰販毒之確切證據，進而查獲蔡承翰販賣毒品未遂，且警檢只查獲蔡承翰販賣毒品給第三人（即警方釣魚部分），而非查獲其販賣毒品給被告。亦即，被告供述其所販賣之毒品來源與警方嗣後所查獲之蔡承翰販賣毒品未遂部分間並無何關聯性，則依上開最高法院判決意旨，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用。

㈤被告雖領有身心障礙輕度證明手冊，然其自警詢、偵查至法院審理中，均能為清楚且完全之陳述，且依照被告與警員呂協隆、證人蔡宜峰、證人張志榮之通訊軟體「LINE」內容可知，被告均能與其等正常討論交易毒品之金額、地點，行為當時亦能瞭解毒品交易之內容，進而完成各次毒品交易行為，且被告於原審及本院審理過程中，對於庭訊之問題，均可如心智正常之一般人，對答如流，亦無反乎常情、令人難解之陳述內容，顯見被告於本案各次犯行當時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未欠缺或顯著減低，辯護人於本院亦不再主張被告有此部分之減刑事由（見本院卷第78頁），是本件自無刑法第19條規定之適用。

三、原審以被告事證明確，因而適用上開實體法規，以予論罪，並審酌被告明知毒品危害國人身心，衍生家庭問題及戕害國力，仍為上開販毒行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，所為誠屬不該；兼衡被告各次販賣毒品之價量多寡，及其自承為國中畢業之智識程度，先前工作為台積電外包廠商員工、做清潔工作、離婚、有1個小孩，犯後坦承犯行，且提供線索給警方追查上手，雖未因此查獲，可認其犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑2年、3年8月、3年8月，應執行有期徒刑4年。復說明：扣案之甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗前淨重共計2.787公克，驗餘淨重共計2.755公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬之，鑑定用罄之毒品，顯已滅失，自無庸為沒收之諭知，另扣案之上開門號手機1支，為被告所有作為販毒之用，業據其供承在卷（見原審卷第157-158頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在各罪項下宣告沒收（註：該手機既已沒收，自無追繳之問題，原判決理由誤載應追徵其價額，應予更正）。未扣案犯罪所得1,000元、500元部分（共計1,500元），應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。本院核其認事用法並無不當，至於量刑部分，分別為有期徒刑2年、3年8月、3年8月，已幾近最低度刑，顯無過重之情；定應執行刑部分，量定有期徒刑4年，僅擇其中一販賣既遂罪之刑再往上酌加4個月而已，其他各罪並未充分評價，客觀而言，顯然偏低，並無被告上訴所指原判決量刑過重之情形，礙於禁止不利益變更原則，本院無從改判更重之刑。綜上，本件被告以其有供出毒品上手因而查獲或原審量刑過重而提起上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。