臺灣嘉義地方法院108年度訴字第699號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第699號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

周宏昌

指定辯護人

陳世勳律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6772號、108年度偵字第7883號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、周宏昌明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000號（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000號）行動電話（下稱上開門號）中通訊軟體「Grindr」，以暱稱「新HI（菸圖案）可幫私密問我」（起訴書誤載為「HI（菸圖案）可幫私密問我」，應予更正），用以表示有甲基安非他命可供人購買之販賣毒品訊息，而向瀏覽該「Grindr」軟體訊息之不特定人兜售毒品，周宏昌再提供其通訊軟體「LINE」之ID：iove00000000（暱稱為：「刺蝟男孩」，嗣改為「東虎虎」）予欲購買毒品之人，雙方並透過「LI NE」議定購買甲基安非他命之數量、價格、交易方式、地點，以此為販賣毒品之方式，並分別為下列行為：

（一）於民國108年8月6日某時許，嘉義縣警察局朴子分局（下稱朴子分局）警員呂協隆執行網路巡邏時見上開疑似販賣毒品之訊息，遂喬裝成買家，於同日16時42分許至16時48分許，以通訊軟體「Grindr」中帳號與周宏昌聯繫，經周宏昌主動告知「一克＄3500、半錢5500、一錢9500，那你需要多少」後，提供「LINE」ID（暱稱「刺蝟男孩」）給呂協隆，雙方再透過通訊軟體「LINE」議定以1錢半新臺幣（下同）16,000元之價格交易甲基安非他命。嗣雙方約定於108年8月19日17時許，在嘉義市○區○○○路000號陽明醫院旁停車場進行交易，周宏昌抵達後，欲向呂協隆收取交易價金，呂協隆隨即表明警察身分，當場逮捕周宏昌而交易未遂，並在周宏昌身上扣得甲基安非他命3包及上開門號1支。

（二）周宏昌於108年8月初某日11時許前，使用通訊軟體「Grindr」結識蔡宜峰，復提供「LINE」ID（暱稱已改為「東虎虎」）給蔡宜峰，雙方再透過通訊軟體「LINE」議定以重量不詳之1,000元價格交易甲基安非他命，並約定在嘉義市西區徐州一街某友人住處進行交易，雙方銀貨兩訖，並由蔡宜峰當場施用完畢。

（三）周宏昌於108年8月初（起訴書誤載為「8月中某日前」，應予更正），使用通訊軟體「Grindr」向張志榮兜售毒品，並提供「LINE」ID（暱稱已改為「東虎虎」）予張志榮，雙方再透過通訊軟體「LINE」議定以重量不詳之500元價格交易甲基安非他命，並約定在嘉義市東區共和路上某公園內進行交易，雙方銀貨兩訖，嗣張志榮取得甲基安非他命後旋即攜回住處施用完畢。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告周宏昌及其辯護人表示同意有證據能力【見本院108年度訴字第699號（下稱訴卷）第152頁】，且檢察官、被告、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱【見嘉義縣警察局朴子分局（下稱朴子分局）嘉朴警偵字第0000000000號（下稱警一卷）第1頁至第9頁；朴子分局嘉朴警偵字第1080018688號（下稱警二卷）第1頁至第3頁；臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）108年度偵字第6772號（下稱偵卷）第37頁至第40頁、第137頁至第141頁；訴卷第31頁至第34頁、第77頁至第82頁】，核與證人蔡宜峰於警詢之陳述【見警二卷第4頁至第7頁】、證人張志榮於警詢時供述【見警二卷第8頁至第11頁】大致相符，復有朴子分局警員呂協隆108年8月20日職務報告【見警一卷第14頁】、通訊軟體「Grindr」對話記錄擷圖4張【見警一卷第15頁至第16頁】、通訊軟體LINE暱稱「刺蝟男孩」對話擷圖6張【見警一卷第17頁至第19頁】、朴子分局搜索扣押筆錄【見警一卷第22頁至第24頁】、朴子分局扣押物品目錄表【見警一卷第25頁】、嘉義縣警察局扣押物品收據【見警一卷第26頁】、扣案物照片7張【見警一卷第27頁至第30頁】、勘察採證同意書【見警一卷第31頁】、所有權拋棄切結書【見警一卷第35頁】、朴子分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表【見警一卷第38頁】、指認犯罪嫌疑人紀錄表（蔡宜峰、張志榮）【見警二卷第12頁至第15頁】、通訊軟體LINE擷圖14張【見警二卷第16頁至第22頁】、高雄市立凱旋醫院108年9月21日高市凱醫驗字第61275號濫用藥物成品檢驗鑑定書【見偵卷第171頁】存卷可參，且有甲基安非他命3包及上開門號1支扣案為憑，而該等扣案之甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗前淨重共計2.787公克，驗餘淨重共計2.755公克）經鑑定結果均檢出甲基安非他命成分乙情，亦有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查，足認被告周宏昌之任意性自白與事實相符，洵堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案犯罪事實一、（一）至（三）各次交易均為有償交易，且被告亦於本院準備程序及審理時供稱：我轉賣出去會以1克3,500元再多加500元，我是有賺錢的，販賣給蔡宜峰1,000元可以賺200元，賣給張志榮500元可以賺100元等語【見訴卷第33頁、第160頁】。堪認被告為本案犯罪事實一、（一）至（三）各次販賣毒品之犯行，均有營利之意圖無訛。

三、綜上所述，足認被告之任意性自白，與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、犯罪事實一、（一）部分：按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有或販賣。又行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照）。查本案係由被告以通訊軟體「Grindr」於網路上刊登販賣第二級毒品甲基安非他命之內容，嗣警員執行網路巡邏時察覺有意，乃喬裝成買家與被告進行聯繫，雙方議定交易之價格、時間、地點等細節，且於約定之時日攜帶本案扣案之甲基安非他命與喬裝成買家之警員進行交易，應認被告主觀上本即有販賣第二級毒品之營利犯意，而客觀亦著手販賣之行為，僅因喬裝成買家之警員無購買之意，以致無法完成交易，揆諸前引最高法院判決意旨，自應成立販賣毒品未遂罪。是核被告犯罪事實一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、犯罪事實一、（二）及（三）部分：均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而販賣之，其販賣前持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就上開犯罪事實一、（一）所示1次販賣第二級毒品未遂及犯罪事實一、（二）及（三）所示2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重：被告前因施用毒品案件，經本院以107年度嘉簡字第810號、107年度嘉簡字第1004號分別處以有期徒刑2月、3月確定，並經本院以107年度聲字第978號裁定應執行有期徒刑4月確定，而於108年4月28日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核符刑法第47條第1項所定累犯之規定。又被告於犯本案前已有上揭因毒品案件，經法院判決確定並執行完畢，竟仍不知警惕，未遠離接觸毒品，進而為本案罪刑更重之販賣毒品犯行，足見前案之罪責及處罰未達矯正被告行為、預防再犯之目的，再斟酌釋字第775號解釋力求被告罪刑相當之意旨，認本案被告應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、刑之減輕：

（一）被告就犯罪事實一、（一）至（三）所示3次販賣毒品罪行，於偵查、本院準備程序及審理程序中均自白犯罪如前所述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

（二）被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

1、毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院108年度台上字第3015號判決意旨可參）。經查，本案被告所供出毒品上手蔡承翰之人，經警員呂協隆呈報之嘉義地檢署108年度偵字第6964號起訴書所載，蔡承翰販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，係在108年8月27日10時52分許，在嘉義縣水上鄉水上車站旁停車場，與喬裝成買家之警員呂協隆進行毒品交易，惟此販賣毒品之時序，發生在本案被告108年8月19日17時許遭查獲之後，且經本院電詢警員呂協隆亦表示：警方在查獲被告之前就有在追查蔡承翰，但因被告的供述讓我們更加確定蔡承翰有販賣毒品的事實，而警方認為被告與蔡承翰並非共犯也非上下游關係等語，有嘉義地檢署108年度偵字第6964號起訴書【見訴卷第135頁至第139頁】、本院108年12月18日10時20分公務電話記錄【見訴卷第163頁】附卷可查，足見本案被告供出蔡承翰前，警方即已掌握蔡承翰有販賣甲基安非他命之事證，可認蔡承翰遭查獲和本案被告之供出行為二者間，除無時序上之關連性，亦無因果關係可言，被告上開協助查緝蔡承翰，係屬對蔡承翰此部分犯行所為之告發，雖可於量刑時予以審酌，但與上開規定之要件不符，是應認無上開減輕或免除其刑規定之適用甚明。辯護人雖辯以：請求從寬適用毒品危害防治條例第17條第1項減刑規定等語，惟揆諸前開說明，被告之供出行為，既和查獲蔡承翰無關，而係偵查機關之偵查成果，自與毒品危害防治條例第17條第1項立法理由係為有效追查毒品來源因而予被告減輕或免除其刑之寬典意旨不符，自不得藉此作為本案被告減輕或免除其刑之事由，故此部分尚難援引毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，辯護人所辯應不可採。

（三）被告就犯罪事實一、（一）之部分，係已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟既尚未生犯罪之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

（四）又按刑有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第2條定有明文。被告所犯犯罪事實一、（一）至（三）所示各罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由；又被告就犯罪事實一、（一）部分，既為未遂，則依照刑法第25條第2項規定減輕。是爰依上開規定，就犯罪事實一、（一）至（三）部分，均先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再就被告犯罪事實一、（一）部分，依刑法第25條第2項規定遞減其刑。又上開刑之加減，依刑法第71條第1項先加後減之。

（五）末按辯護人為被告辯護：被告從小就有精神疾病包含智能及過動部分，恐有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，而主張有刑法第19條規定適用、請求對被告進行精神鑑定云云，並提出被告之中華民國身心障礙證明（輕度）正、反面影本1份在卷可佐【見訴卷第101頁】，惟查：行為人是否有足以影響不能辨識其行為違法或依其辨識而為行為之能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸醫學專家之鑑定。然該等生理原因之存在，是否有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。醫學專家對行為人精神狀態進行鑑定結果，提供某種生理或心理學上之概念，法院固得將該心理學上之概念資為判斷資料，然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷，行為人責任能力有無之認定，仍屬法院綜合全部調查所得資料，而為採證認事職權合法行使之結果（最高法院108年度台上字第415號判決意旨參照）。本院衡以被告自警詢、偵查至本院審理中，均能為清楚且完全之陳述，且依照上開卷附之被告與警員呂協隆、證人蔡宜峰、證人張志榮之通訊軟體「LINE」內容可知，被告均能與其等正常討論交易毒品之金額、地點，行為當時亦能瞭解毒品交易之內容，進而完成各次毒品交易行為，且被告於本院審理過程中，對於庭訊之問題，均可如心智正常之一般人，對答如流，亦無反乎常情、令人難解之陳述內容，顯見被告於本案各次犯行當時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未欠缺或顯著減低，自無刑法第19條規定適用之餘地。是辯護人主張有刑法第19條之適用，並聲請對被告為精神鑑定，即不可採，且無調查之必要性，應予駁回，併此敘明。

五、爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命使用容易成癮，如濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案犯罪事實一、（一）至（三）販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼衡其就本案各次販賣第二級毒品犯行均坦承犯行之犯後態度，且就供出蔡承翰部分提供協力，並考量被告各次販賣毒品之價量多寡，暨審酌被告先前工作為台積電外包廠商員工、做清潔工作、離婚、有1個小孩、國中畢業之智識程度【見訴卷第160頁】等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯各罪，合併定應執行刑。

六、沒收部分：

（一）扣案之毒品甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗前淨重共計2.787公克，驗餘淨重共計2.755公克）：檢驗出甲基安非他命成分等情，有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考，為第二級毒品，應依照毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於行為人與否均沒收銷燬之，鑑定用罄之部分（0.032公克）則不另宣告沒收銷燬，而包裝上揭毒品之包裝袋3只，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。

（二）扣案之上開門號1支：為被告所有，且係供被告為犯罪事實一、（一）至（三）聯繫販賣第二級毒品所用，此據被告供承在卷【見訴卷第157頁至第158頁】，故依照毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬犯罪人所有與否，均對被告就主文所示各該罪刑項下宣告沒收之。並依照刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）未扣案犯罪所得：被告就犯罪事實一、（二）販賣第二級毒品甲基安非他命與蔡宜峰，並收取價金1,000元，及犯罪事實一、（三）販賣第二級毒品甲基安非他命與張志榮，並收取價金500元部分（共計1,500元），核屬本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。

（四）又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第25條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。