臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第620號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第620號

上訴人

即被告

吳啓輔

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第124號中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度毒偵字第1368號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年11月22日19時許，在嘉義市○區○○里0鄰○○○街0號居處內，以將海洛因摻入香菸內，點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、毒品危害防制條例於109年1月15日修正公佈，部分條文於同年7月15日施行，修正後增定第35條之1，該條第2款規定：「修正施行後犯本條例第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」茲於該條例上開規定修正後，依該條例修正後第35條之1第2款規定，本案應依修正後規定處理，而本案依修正後規定被告有無應為免刑判決之情？則為本案首應審酌。查：

（一）依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。此為109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例修正前之實務上就3犯以上之施用毒品者是否再送觀察、勒戒及強制戒治之見解。修正後該條例第20條第3項、第23條第2項係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審理規定，修正為「3年內再犯」。，其他要件則相同。若有被告於經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3年內已再犯，並經依法追訴處罰，其第3次（或第3次以上）再度犯該條例第10條之施用毒品罪，則依相同之法理及邏輯解釋，應與修正前之實務見解採相同解釋及處理，其之後再犯施用毒品案，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，即應依該條例第10條處罰（即不論依該條例新、舊法之規定，被告均毋庸再送觀察、勒戒，依修正後規定應無為免刑判決之情）。

（二）按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依修正後毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第一次刑事庭會議決議參照）。

（三）本件被告前於102年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第766號處分書為附命完成戒癮治療之緩起訴，緩起訴期間2年，並命被告至指定之戒癮治療機構接受戒癮治療，至完成戒癮治療為止，期間為1年，經職權送請再議後，臺灣高等檢察署臺南分署檢察長認原處分並無不當，予以維持，於103年5月2日駁回再議而告確定，緩起訴期間為103年5月2日至105年3月1日；又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第829號處分書為附命完成戒癮治療之緩起訴，緩起訴期間2年，經職權送請再議後，臺灣高等檢察署臺南分署檢察長認原處分並無不當，予以維持，於103年9月17日緩起訴確定；而被告於上開附命完成戒癮治療之緩起訴後3年內，再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度訴字第619號、104年度訴字第137號判決判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告既曾於102、103年間因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴後3年內多次再犯，經依法追訴處罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。揆諸前揭意旨，被告於被撤銷緩起訴後，已於3年內再犯，本案屬3犯以上，毋庸再經觀察勒戒、強制戒治之必要。從而，本案法院無依修正後該條例第35條之1第2款規定應為免刑判決之情，即應依該條例第10條規定處罰。

二、本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中（見警卷第2頁、偵卷第14頁、原審卷第86頁、本院卷第84頁）坦承不諱。且有濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、尿液送驗姓名對照表（見偵卷第103頁、警卷第22-23頁）在卷可稽。是被告上揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其因施用毒品而持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前因多次施用毒品案件、竊盜案件，經法院裁定應執行有期徒刑3年6月，甫於107年9月1日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而本院依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告所犯前案中多次因施用毒品經法院判處徒刑並入監執行，理應產生警惕作用，返回社會後應能自我管控，但被告仍故意犯本罪，顯示被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，被告對刑罰反應力薄弱之情狀；又本案亦無加重其最低刑致生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形。故本案被告有依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑之必要。

（三）被告於前往開啟陳建志車輛時，經警方表明身份進行搜索，在上開車輛中扣得相關毒品，而被告當時為欲使用車輛之人，警方於車中扣得相關毒品，是以當時證據足以顯示被告係持有扣得毒品之重大嫌疑，進而有施用毒品之犯罪嫌疑。是其後被告雖於警詢中陳明該查扣毒品非其所有，乃陳建志所有，並坦承其有施用毒品之犯行，亦無自首規定適用之餘地。又被告雖於警詢中供承其毒品來源及當時查扣毒品持有人為陳建志，然經警方調查後因僅有被告單一指述，並無其他證據證明陳建志涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，而未經警方移送陳建志，有嘉義市政府警察局第二分局109年5月29日嘉市警二偵字第1090003373號函可按（見本院卷第47頁）。又陳建志到庭亦否認有販賣毒品給被告之情，而陳建志遭檢察官起訴之販毒案亦未有於108年11月9日販賣給被告之事實，業據陳建志證述在卷（見本院卷第68頁）。是迄今尚未有因被告供出其毒品來源係陳建志，並因而查獲陳建志確有販賣毒品給被告之情。故本案被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源並因而查獲得予以減刑之規定，附予敘明。

參、駁回上訴之理由：

一、原判決以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告自承：國中畢業之智識程度，離婚，有一個小孩9歲，目前由我照顧中，家中有我跟姐姐同住，父母親還在，父母親都退休了，父母親約70歲，我需要扶養我兒子等家庭、經濟狀況。除上述構成累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其另有竊盜、強盜、詐欺、違反電子遊戲場業管理條例等案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見其素行不佳。又施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜。及其犯後坦承犯行，毒品來源及當時警方查扣之毒品持有人為陳建志，雖尚未經查獲，然均可顯示其犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑7月。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。

二、被告上訴意旨略以其有供出其上手陳建志，應依法減輕其刑云云，指摘原判決不當。惟查：被告並未有供出其毒品來源，並因而查獲之情，前揭理由已有說明。又被告上開施用第一級毒品之犯行，被告有累犯加重其刑之適用，原審依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，僅量處被告有期徒刑7月，已屬從輕，亦無顯不相當之處。是被告以上開理由指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官蔡麗宜於本院到庭執行職務。