臺灣高等法院 臺南分院109年度聲字第583號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　109年度聲字第583號

聲請人

即受刑人

張良煌

上列聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官之執行指揮（107年執更字第811號、108年執字第4186號、109年執更字第160號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人張良煌（下稱受刑人）前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經本院107年度聲字第661號、臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）109年度聲字第1號分別定應執行刑。受刑人另因犯偽證罪，經雲林地院以108年度訴字第672號判處有期徒刑3月，均經確定在案。詎受刑人以所犯各罪向執行檢察官聲請數罪併罰，經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）以雲檢原木109執聲他196字第1099006670號函告知受刑人前揭各罪不得定應執行刑，其所為執行之指揮顯有不當，爰依法聲明異議云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第484條所明定。但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）；又受刑人如係對於依定應執行刑裁定之指揮執行聲明異議，應向為該應執行刑裁定之法院為之（最高法院101年度台抗字第785號裁定意旨參照）。次按刑法第50條第1項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑。」是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，自不待言（最高法院98年度台非字第195號判決意旨參照）；數罪併罰，有二裁判以上者，固得依刑法第50條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前所犯為前提，例如被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲乙二罪係裁判確定前所犯，並均經判決確定，已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，除其所定應執行之刑及將與丙罪合併執行之刑，比之乙丙二罪將定應執行之刑及與甲罪合併執行之刑，顯然為重，不利被告外，原則上丙罪不得再與乙罪重複定其應執行之刑，丙罪祇能單獨執行（最高法院85年度台非字第175 號判決意旨參照）。

三、本院查：

(一)有關雲林地檢署檢察官108年執字第4186號（即附件二雲林地院108年度訴字第672號刑事判決）、109年執更字第160號（即附件三雲林地院109年度聲字第1號刑事裁定）執行指揮書部分：查受刑人前犯如附件二、附件三所示各罪，先後經雲林地院判處罪刑確定在案。受刑人既就雲林地檢署檢察官108年執字第4186號、109年執更字第160號執行指揮書不服聲明異議，依上所述，自應向為該應執行刑裁定之法院即雲林地院為之，詎其誤向無管轄權之本院聲明異議，程序上顯有未合，應予駁回。

(二)有關臺灣雲林地檢署檢察官107年執更字第811號執行指揮書部分：

1、查受刑人前犯如附件一所示違反毒品危害防制條例等罪（共計37罪），先後經雲林地院及本院分別判處如附件一附表所示之刑，均經確定在案；嗣臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官認受刑人上開所犯37罪，符合數罪併罰要件，向本院聲請定其應執行之刑，本院審核後認聲請為正當，以107年度聲字第661號裁定應執行刑為有期徒刑12年確定；之後全案移由雲林地檢署檢察官核發107年執更字第811號執行指揮書，指揮執行本院前揭裁定所定應執行刑有期徒刑12年等情，有上開裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。揆諸前揭說明，受刑人不服檢察官上開指揮書之指揮執行，具狀向為該應執行刑裁定之法院即本院聲明異議，本院自有管轄權，合先敘明。

2、觀諸受刑人此部分聲明異議意旨，無非係主張其所犯如附件一附表所示37罪、附件二1罪、附件三附表所示12罪，應依刑法第50條規定合併定其執行刑，雲林地檢署卻以不符合規定為由，以雲檢原木109執聲他196字第1099006670號函告知受刑人前揭各罪不得定應執行刑，乃以該署107年執更字第811號執行指揮書單獨執行本院107年度聲字第661號裁定所定之執行刑有期徒刑12年，故有指揮執行之不當云云。惟查：

(1)按諸前揭說明，數罪之宣告刑，得依刑法第51條規定定其應執行刑者，以該所犯數罪均在裁判確定前為前提，而所謂裁判確定，乃指「首先確定之科刑判決」而言；且應以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；而在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；另在該日期之後之數罪，如有符合數罪併罰者，仍應依前述法則處理。亦即，受刑人犯數罪應如何併合處罰有一定基準可循，自無許受刑人單憑己意，任意主張所犯數罪該如何合併定其應執行之刑。

(2)茲本件受刑人所犯如附件一、附件三所示各罪，其各罪之犯罪日期及判決確定日期分別如附件一附表及附件三附表「犯罪日期」、「確定判決（判決確定日期）」各欄所示；附件二所示偽證罪，則於108年11月16日確定各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，並有本院107年度聲字第661號、雲林地院109年度聲字第1號刑事裁定、雲林地院108年度訴字第672號判決等在卷可憑。參酌前揭刑事判決、裁定及前案紀錄表，受刑人所犯前揭各罪，乃係以其所犯如附件一附表編號1所示違反毒品危害防制條例之罪（確定判決案號：本院106年度上訴字第274號）為首先判決確定之罪（判決確定日期為106年5月5日）；然受刑人所犯除附件三附表編號8所示販賣第二級毒品罪之犯罪日期為106年5月5日外，其餘如附件二（犯罪日期107年11月15日）、附件三（除編號8以外，其餘各罪之犯罪日期介於106年5月9日至同年9月6日），均已在上揭判決確定日期即106年5月5日之後，是以，雲林地檢署檢察官僅就受刑人於上揭「首先確定之科刑判決（即本院106年度上訴字第274號）」前所犯如附件一附表所示共計37罪，向最後事實審法院即本院聲請合併定其應執行刑，並經本院以107年度聲字第661號裁定應執行有期徒刑12年，即無不合；而受刑人其餘所犯如附件二1罪、附件三附表所示12罪，依上說明，自無再與其所犯如附件一附表所示37罪，合併定其應執行刑之餘地。

(3)基此，本院107年度聲字第661號裁定確定後，全案移由雲林地檢署檢察官核發107年執更字第811號執行指揮書，指揮執行該確定裁定所定應執行有期徒刑12年；並向受刑人函覆說明其所犯如附件一所定應執行有期徒刑12年，與其所犯如附件二、附件三各罪，不符合數罪併罰規定（本院卷第9頁所附函文），檢察官此部分所為之執行指揮顯無違法或不當，復無採取不利於受刑人之方式執行等情事。

(4)是以，受刑人主張其所犯如附件一、附件二、附件三所示各罪符合數罪併罰之要件，顯然係將刑法第50條第1項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之所謂「裁判確定」誤以為係指「最後確定之科刑判決」，曲解法律之正確適用，自無足取。

3、綜上所述，檢察官此部分所為之指揮執行於法並無不合，受刑人聲明異議為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。