臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

黃輝哲

徐連君

上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度金訴字第247號，中華民國110年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17548號、第20622號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，固不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，或所舉之事由不足為其上訴理由之所憑，均難認具體。是以上訴人之上訴書狀，雖有敘述上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何上述違法、不當情形，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、檢察官上訴意旨略以：被告2人迄今未賠償告訴人丁○○，亦未與告訴人達成和解，是告訴人認其等犯罪後之態度不佳，尚非無據，原審量處之刑度是否過輕，即非無研求餘地等語。

三、經查：

㈠原審認被告黃輝哲、徐連君2人就原判決犯罪事實一所載之犯行，係分別違反期貨交易法第82條第1項而犯同法第112條第5項第5款之擅自經營期貨經理事業罪、違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等先後多次向如原判決附表一所示被害人收取款項代操期貨而接續擅自經營期貨經理事業及非法經營收受存款業務之複次行為，具有營業性及反覆性，屬「集合犯」，均應論以一罪；其等以一行為犯上開2罪名，為想像競合犯，均應從一重之非法經營收受存款業務罪處斷；並依刑法第59條規定，就被告徐連君所犯酌減輕其刑；復以行為人責任為基礎，審酌銀行業務及期貨業務與國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，有規範金融從業人員資格及行為準則之必要，避免投資受高額報酬吸引投入資金，輕則損害個人利益，重可影響金融秩序。被告2人明知上情，卻仍向原判決附表一所示之被害人收取本金代操期貨交易，並允諾高額報酬吸引被害人投入資金供其代操，終至無法返還本金，其等行為確有不該；考量被告2人犯後均坦承犯行，及被告黃輝哲自承大學畢業之智識程度、離婚、育有一成年子女、目前從事工地粗工、日薪新台幣（下同）1,100元，被告徐連君自承高職畢業之智識程度、未婚、目前受雇從事賣湯包工作、日薪1,200元，暨其等之犯罪動機、手段、情節及所生危害等一切具體狀況，分別量處被告黃輝哲有期徒刑3年10月；被告徐連君有期徒刑2年。另敘明：１被告徐連君前無任何前科紀錄，因貪圖利益，一時失慮而為本件犯行，惟犯後已坦認犯行，知所悔悟，其歷經此次偵、審程序及科刑判決後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，就被告徐連君部分依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年。２綜觀全部證據資料，並無證據足證被告徐連君有取得任何犯罪所得，亦無證據足認被告徐連君有分得各該被害人所給付之投資款項，被告徐連君既無犯罪所得，自無從宣告沒收或追徵。至被告黃輝哲因犯非法經營收受存款業務罪而取得如原判決附表一所示各該被害人投資金額總計3,079萬9,805元，可認該等款項均由被告黃輝哲享有處分權限。是就被告黃輝哲個人因本案犯罪所獲取之不法利得，應依修正後銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定宣告沒收或追徵，以徹底杜絕犯罪誘因。從而，就如原判決附表二所羅列之交付、投資、繳納貸款及實際領回之金額明細，核對各該被害人相關匯款單據及對帳明細報告內容，並對照相關單據後，徵詢公訴人、被告2人及辯護人之意見，再就相關卷證資料相互比對參酌，足認被告黃輝哲因本案犯罪之犯罪所得為1,929萬2,766元（計算式：3,079萬9,805元－1,150萬7,039元＝1,929萬2,766元，如原判決附表二所示，未扣案），經核如予沒收均無失之過苛之情事，爰依上開規定，宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡原決就認定被告所為之依憑證據、科刑部分之量刑基礎與沒收依據，已於理由欄內具體說明，從形式上觀察，並無採證、認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，且所為沒收、追徵之諭知，亦是依法律規定所為，並無違法不當。

㈢按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審量刑以行為人之責任為基礎，就被告2人之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無顯然失出或有失衡平之情事，客觀上並無量刑畸重畸輕之裁量權濫用，屬法院裁量職權之適法行使。上訴意旨雖以上開情詞，指摘原審量刑不當。然此部分業據原審審酌在案，上訴意旨針對原審得自由裁量以求個案妥當性之量刑事項再為爭執，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證、認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，亦未表明原審之量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情刑，而構成應撤銷之具體理由，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。

四、綜上，檢察官上訴理由僅爭執原審業已審酌之事項，並未舉出相關之具體事由，其認原審有量刑不當之違誤，自難謂已敘明具體理由。是本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。