臺灣高等法院臺南分院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

陳長昇

上列聲明異議人即受刑人因殺人案件，對臺灣新北地方檢察署檢察官執行之指揮（106年度執助銀字第1619號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：異議人即受刑人陳長昇（下稱受刑人）前經法務部於民國105年9月9日以法授矯教字第10501090990號函撤銷假釋，嗣依司法院釋字第796號解釋意旨，經本院於110年2月5日以109年度聲字第1130號撤銷上開法務部函及臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官106年度執助銀字第1619號執行指揮書。然受刑人在撤銷前開違法執行殘刑前，已遭受長達近4年之殘刑執行，為何重新換發指揮書時，刑期是重新起算，而未將受刑人已執行殘刑之日數，予以折抵？故應將受刑人近4年殘刑之執行，換算計入本刑，如超過本刑，應盡速釋放，方才適法。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。再假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；前項復審無停止執行之效力；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，108年12月17日修正、109年7月15日施行之監獄行刑法第121條第1項後段、第2項、第134條第1項亦分別定有明文。是以監獄行刑法修正施行後，受刑人經法務部撤銷假釋時，如有不服，即應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再為普通法院所審判，此與同法第153條所定，於上開修正條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理者有別。惟受刑人倘於提起復審時，另對於檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘刑，依刑事訴訟法第484條之規定向當初諭知該刑事裁判之普通法院聲明異議，程序上尚非不合，然此時普通法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，僅限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不包含為其前提之法務部撤銷假釋處分，以免違反修正後監獄行刑法劃分審判權之意旨，致生權限衝突，先予敘明。再按司法院於109年11月6日公布釋字第796號解釋固揭示「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」等旨。惟刑法第78條第1項本文規定關於違憲部分，自司法院釋字第796號解釋公布之日起失其效力，原屬合法之撤銷假釋處分，其效力存續是否廢止，並應依上開解釋意旨為如何適法處理之相關疑義，乃法務部之權責，依監獄行刑法上開規定，如有不服應依行政爭訟程序救濟，仍非普通法院審判權範圍，亦非刑事訴訟法第484條之聲明異議程序所得審查（最高法院109年度台抗字第2000號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠受刑人前因犯殺人案件，經本院以84年度上重更一字第297號判決判處無期徒刑，並經最高法院以85年度台上字第1030號判決上訴駁回確定，嗣經假釋出監並付保護管束，復於假釋期間再犯施用第二級毒品犯行，經臺灣新北地方法院於105年1月15日以104年度易字第1362號判決判處有期徒刑3月，並經臺灣高等法院以105年度上易字第543號判決上訴駁回確定，法務部乃以105年9月9日法授矯教字第10501090990號函撤銷受刑人之假釋，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官囑託新北地檢署檢察官執行，新北地檢署檢察官以106年度執助銀字第1619號執行指揮書執行殘刑25年等情，有前揭判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書、新北地檢署執行指揮書等件在卷可稽，堪以認定。

㈡查受刑人係於106年4月14日起執行撤銷假釋之殘刑，有新北地檢署檢察官106年度執助銀字第1619號執行指揮書1份可按。嗣經本院於110年2月5日以109年度聲字第1130號撤銷上開法務部函及新北地檢署檢察官106年度執助銀字第1619號執行指揮書，前開106年度執助銀字第1619號執行指揮書自110年2月18日起「失其效力」，而自110年2月18日起改執行受刑人施用毒品案之應執行有期徒刑三月，並接續執行不能安全駕駛致交通危險案之應執行有期徒刑四月、槍砲彈藥刀械管制條例案之應執行有期徒刑三年四月、恐嚇取財案之應執行有期徒刑三月等案件，有新北地檢署檢察官106年度執助銀字第1619號之1執行指揮書、106年度執緝銀字第1274號之1執行指揮書、106年度執緝銀字第1275號之4執行指揮書、108年度執銀字第7508號之3執行指揮書、108年度執銀字第13091號之1執行指揮書各1份在卷可考。

㈢據上而論，司法院釋字第796號解釋文已明白揭示刑法第78條第1項本文規定關於違憲部分係自解釋公布之日（即109 年11月6日）起「失其效力」，而本件法務部係於105年9月9日以法授矯教字第10501090990號函核准撤銷前案殺人案件之假釋，既在上揭解釋文公布前，本於職權所為之合法處分，檢察官於假釋撤銷後為執行殘刑之指揮，均合於法定程序。依此，自106年4月14日即受刑人執行撤銷假釋之殘刑起，至司法院釋字第796號解釋公布日之前（109年11月5日）止，所為執行之指揮於法有據，並無違法或不當，自無所謂已執行殘刑之日數應予以折抵之問題。

㈣又觀之司法院釋字第796號解釋意旨，刑法第78條第1項本文規定關於違憲部分，係自前開解釋公布之日起失其效力，即法務部於該解釋公布之日起應重新就個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），以決定假釋撤銷與否。而就本件受刑人有無基於特別預防考量，繼續執行殘刑之必要一節，法務部係認：「考量受刑人假釋期間再犯施用毒品、酒駕、槍砲等罪，其中槍砲罪部分判處3年4月確定，有反覆實施相同或相類似犯罪之具體情狀，基於特別預防考量，有維持撤銷假釋並執行殘刑之必要」等情，此有法務部110年1月14日法矯字第11003002940號函在卷可參。嗣本院雖於110年2月5日以109年度聲字第1130號裁定撤銷「法務部105年9月9日法授矯教字第10501090990號撤銷假釋處分書及新北地檢署檢察官106年5月3日106年度執助銀字第1619號執行指揮書」，致法務部上開撤銷假釋處分及檢察官執行指揮書自110年2月18日起「失其效力」（最高法院110年4月14日110年度台非字第123號判決認本院上開裁定未慮及該聲明異議案件繫屬法院之時間，逕為實體裁定，尚有不當），然於109年11月6日起至110年2月17日止之期間，檢察官仍係依法執行撤銷假釋後之殘刑，所為執行之指揮並無違法或不當，亦無所謂折抵刑期之問題。此節經本院函詢執行機關，臺灣雲林地方檢察署已回函稱：「該案於本院109年度聲字第1130號裁定前所執行之刑期，係合法之執行，故不生折抵之問題」，亦有該署110年5月14日雲檢原木105執更700字第1109013713號函1份可參。從而，受刑人主張：已受違法執行殘刑之刑期，應予抵扣云云，核屬無據。

㈤況原屬合法之撤銷假釋處分，其效力存續是否廢止，及應依上開解釋意旨為如何適法處理之相關疑義，乃法務部之權責，而於109年7月15日監獄行刑法修正施行後，受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分等爭議，如有不服應循行政爭訟途徑尋求救濟，並非普通法院審判權範圍，亦非刑事訴訟法第484條之聲明異議程序所得審查。從而，揆諸前揭說明，普通法院審查範圍，僅限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，不包含為其前提之法務部撤銷假釋處分，已如上述，是以本件檢察官先前依憑撤銷假釋處分而為殘刑之執行指揮既無違誤，受刑人仍向本院聲明異議，其異議應無理由。

四、綜上所述，本件檢察官之執行指揮，經核並無違法或不當，本件聲明異議為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。