臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

陳彥蓉

選任辯護人

伍安泰律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第572號中華民國112年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第7960號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴之效力及其範圍，應依上開規定判斷，合先敘明。

二、原審於民國112年8月29日以112年度訴字第572號判決認定被告犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年10月，復為相關沒收及追徵之諭知。被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴，而被告僅就原判決量刑（含毒品危害防制條例第17條第1項及憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，下同）部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收（含追徵），均表明未在上訴範圍（見本院卷第93頁至第94頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑部分。因此，本院爰僅就原判決量刑部分加以審理，其他關於被告之犯罪事實、罪名及沒收（含追徵）等，則不在本院審理範圍。

三、因被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業如前述，故有關本案被告之犯罪事實、論罪之認定、沒收（含追徵）之諭知，均如第一審判決所記載。

四、被告之上訴意旨略以：伊有供出上手並因而查獲上手，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並請審酌依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑等語。

五、本件刑之減輕之說明：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均自白不諱等情，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。查被告為本案犯行時，無販賣毒品經判刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其販賣第二級毒品之次數僅1次，販賣對象僅1人，毒害範圍並未十分擴散，其犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，復於偵審中自白犯行。綜上被告犯案情狀觀之，其販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱使科處最輕法定本刑，猶嫌過重，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上已足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。

六、上訴駁回之理由：

㈠本件原判決已審酌：被告知悉毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，不得非法販賣，仍為圖私利，基於營利之意圖而販賣甲基安非他命，所為危及治安和社會秩序匪淺。惟念其犯後始終坦認犯行，並向警方供出另案毒品來源，態度良好。並考量被告於108年間有因毒品危害防制條例案件（施用第二級毒品）經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參（見本院卷第71頁）。兼衡被告販賣毒品之數量、價金，暨其於本院自陳教育程度為○○畢業，已婚，有2個未成年小孩，現無業等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，以資警惕。

㈡被告雖以前詞提起上訴，然查：

⑴按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院108年度台上字第2734號判決意旨參照）。本案被告於偵查中供稱其曾於112年2月中旬向「泰ㄚ」（真實姓名為袁泰穎）購買價金新臺幣（下同）3,500元之甲基安非他命等語（見偵卷第21頁），經檢察官偵查後，對袁泰穎提起公訴，有臺南市政府警察局第二分局112年7月10日南市警二偵字第1120424761號函暨所附刑事案件報告書、臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度偵字第12093、13661、3348、4099號起訴書各1份附卷可佐（見原審卷第65至79頁）。然而，觀之前述起訴書，袁泰穎遭起訴之犯罪事實是於112年2月中旬販賣3,500元之甲基安非他命給被告，而被告所犯本案係於111年11月4日販賣甲基安非他命，本案在時序上顯然早於前述起訴書所載袁泰穎供應被告毒品之時間，參考前揭說明，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告所辯，尚非可採。然被告上開供出另案毒品來源之行為，仍可作為量刑參考之依據，附此敘明。

⑵按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。此憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨固可供參照。然本件適用之同條第2項之法定刑為10年以上有期徒刑，與「死刑、無期徒刑」之處罰相去甚遠，且製造、運輸、販賣第一級毒品罪如選科無期徒刑並適用刑法第59條規定酌減其刑，法定最低刑度仍達有期徒刑15年以上，然製造、運輸、販賣第二毒品罪如依刑法第59條規定酌減其刑，其法定最低刑度僅有期徒刑5年以上，顯見依目前立法者所制定之相關減刑規定（另包含毒品危害防制條例第17條之規定），已經可以適當調節該罪之法定刑度，法官得於個案中，依犯罪情節等各項因素，裁量決定是否降低法定最低刑度，以符合罪刑相當原則，並無上開憲法判決意旨所指違反比例原則而過度侵害人身自由之情況。況被告本案犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決又依刑法第59條規定酌減其刑，其法定最低刑度僅有期徒刑2年6月，與上開憲法法庭判決意旨所指，縱使選科無期徒刑而依刑法第59條規定酌減其刑後，法定刑度仍達有期徒刑15年以上之情況顯有明顯差別，二者並無本質上之相似性而應為相同處理之情況，是被告上訴主張應類推適用憲法法庭判決意旨酌減其刑，委無足採。

㈢原判決就應審酌之量刑事項均有審酌，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形，難認有何失當。而被告之辯解均無足採，已如上述。是被告再執前詞提起上訴，核屬無據，均無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官許嘉龍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。