最高法院108年度台上字第2734號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2734號

上訴人

康瑞旻

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年10月12日第二審判決（107年度上訴字第130號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第687、776、788號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人康瑞旻上訴意旨略稱：

㈠、我於警詢時，因不知販賣第二級毒品甲基安非他命給我之上游的真實姓名，故向員警指稱該上游係一名綽號叫「阿成」之男子（下稱「阿成」），並提供該名男子持用的行動電話門號，及居住在國立花蓮高級農業職業學校對面某7-11超商後方等資料給警方；隨後在第一審中，又誤以為「阿成」是「陳威成」，故向該審法官供陳我的毒品來自「陳威成」，並偕同警方至「陳威成」的租屋處拍照；嗣我因另案在看守所羈押期間，該毒品來源者曾以「陳義郝」的名義，前來該看守所探視我，我乃復誤認販售甲基安非他命給我的上游係「陳義郝」，但後來看到該毒品來源者送菜給我的寄菜單上，記載姓名為「陳鴻林」，方確定「陳鴻林」為我所販賣甲基安非他命的上游；隨後，花蓮縣警察局玉里分局（下稱玉里分局）即依據我前開供述，於民國107年8月21日至法務部矯正署花蓮看守所（下稱花蓮看守所）提詢陳鴻林，陳鴻林亦坦承其曾於同年農曆新年前，在新北市三重區販賣甲基安非他命給我，該分局並據此函復原審稱：因我供出毒品來源，而查獲陳鴻林等語。足見我供出毒品來源為陳鴻林乙情，確與事實相符，且我在原審中，已表示：我於106年7月即認識陳鴻林，並向他購買毒品等言，此既與陳鴻林前開所述販賣毒品給我的時間，不相吻合，原審卻未依職權傳喚陳鴻林到庭與我對質、詰問，就遽依玉里分局107 年9月5日玉警刑字第1070010251號函復意見，率認陳鴻林被查獲販賣第二級毒品的犯罪事實，在時序上，係在本案我販賣甲基安非他命的時間之後，與本案的毒品來源無關，我所為與毒品危害防制條例第17條第1 項規定的要件不符，乃不依該規定減免我的刑罰，自嫌證據調查職責未盡。

㈡、我於106 年8、9月間與陳鴻林交易毒品時，證人蔡金圳曾在現場目睹，且該證人現羈押在花蓮看守所，請予傳喚查明。

㈢、原判決以我係累犯，即依刑法第47條第1 項規定加重其刑，此與司法院釋字第775號解釋意旨相悖，實難認為適法。

㈣、我雖涉犯販賣第二級毒品5 罪，但僅係吸毒者間之互通有無，既非以販毒維生，亦與大盤、中盤之毒販大量販售毒品不同，對社會危害尚非重大，犯後又已坦承犯行，深知悔悟，犯罪情狀顯可憫恕，且每次販賣甲基安非他命的價額，均只新臺幣（下同）1千元或1千5 百元，於扣除購毒成本後，所得利益不多，倘量處法定最低刑之7 年有期徒刑，仍嫌情輕法重，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，洵難謂妥適云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其引用第一審判決事實欄所載販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品5罪刑（均宣處有期徒刑），及轉讓禁藥1罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。又上揭所稱「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均無此減刑寬典的適用。原判決已於理由詳為載敘：依憑上訴人於警詢時初稱：我毒品的來源為叫「阿成」、「陳威成」的人等語，旋於第一審中改稱：我毒品的上游是曾至花蓮看守所會見我的「陳義郝」等言，嗣於原審再翻稱：「陳義郝」就是「陳鴻林」等詞，前後不一；另經原審向玉里分局函詢上情，該分局雖函復稱：本分局因上訴人供出毒品來源後，已查獲陳鴻林違反毒品危害防制條例案件等詞，有該分局107 年8月7日玉警刑字第0000000000號函在卷可參，惟其檢附的刑事案件報告書，係記載陳鴻林於同年4月至同年7月間販賣毒品的事宜，並無陳鴻林販賣毒品予上訴人的事實；經原審再函請玉里分局確認該事實，則答復稱：陳鴻林僅坦承於107 年農曆新年前在新北市三重地區販賣第二級毒品予上訴人等語，有該分局同年9月5日玉警刑字第1070010251號函可佐；另上訴人於警詢時，係供稱我向陳鴻林購買毒品的時間，為106 年12月底至107年2月初；而本案上訴人販賣甲基安非他命的時間，則為106年9月至同年11月間；綜上，足認陳鴻林被查獲販賣第二級毒品的事實，在時序上均在本案上訴人販賣第二級毒品的時間之後，核與上訴人本案所犯各罪的毒品來源，應無關聯，自與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定「供出毒品來源，因而查獲」的要件不符，難依該規定獲邀減刑的寬典等旨。所為論斷，經核於法並無不合。尚無上訴意旨關於此部分所指之違誤。

㈢、審判期日應調查的證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；若所欲證明的事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。又本院為法律審，應以第二審判決所確認的事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據而作為其第三審的上訴理由。原審依憑前揭卷內相關證據，以本件上訴人所犯販賣第二級毒品5 罪，皆無「供出毒品來源，因而查獲」，而應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之事實，已臻明瞭；且隨後於原審審判期日，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人復均答稱：「沒有」（見原審卷第158 頁正、反面），因認無再傳喚證人陳鴻林以為無益調查之必要。況上訴人嗣在上訴本院後，始請求傳喚證人蔡金圳為調查，亦顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。核無上訴意旨關於此部分所指證據調查職責未盡之違失。

㈣、依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。惟原判決係在前開解釋於108年2月22日作成之前即已宣示，且本案依上訴人之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，自難指原判決認第一審判決就累犯加重其最低本刑部分，有不符上開解釋意旨之違誤，因予維持，核無違誤。

㈤、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決未依刑法第59條規定，酌量減輕上訴人關於涉犯販賣第二級毒品5 罪部分之刑，依上開說明，尚不能執為適法的第三審上訴理由。

㈥、綜上所述，上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭