臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

謝銘祥

公設辯護人

簡松柏

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第383號中華民國112年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7007、10454號、111年度偵字第2656號）關於刑之部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查被告提起上訴，明白表示對於原審認定之犯罪事實及罪名等均不爭執，僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷第7、52頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名、沒收」均不在本院審理範圍內（上開條文立法理由參照）。

二、被告量刑上訴意旨：被告對本案所涉5次販賣第三級毒品犯行，自始坦承不諱，犯後態度良好，犯罪時年僅00歲，年輕識淺，家境貧困（詳見原審111年11月25日證物一），販毒次數僅5次，對象僅蔡○廷、蔡富祺、鄭宇珊等3人，合計金額為新台幣（下同）9,400元，且購毒者原有施用毒品慣習，足證被告非販賣毒品上游，非大盤毒梟，情節尚屬輕微、危害社會程度不高，故被告本案所涉犯行縱依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定予以減刑，但科刑仍將甚重，有失公平，有情輕法重之虞，原審未依刑法第59條予以酌減，容有未當，爰請再依刑法第59條規定，予以酌減，以啟自新。

三、核被告所為5次犯行，均係犯行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，業據原審認定在案，爰為以下刑之判斷：

㈠刑之減輕：

⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告5次販賣第三級毒品犯行，於偵訊及法院審理時均已自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

⒉至辯護人雖為被告之利益主張被告已供出毒品來源（原審卷第43頁），惟毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑。又毒品危害防制條例第17條第1項之目的在於鼓勵毒品下游具體供出上游供應人，以防制毒品泛濫或更為擴散；所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院107年度台上字第1616、1184號、99年度台上字第5505號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院108年度台上字第3704號、102年度台上字第3494號判決意旨參照）。經查，被告雖始終供稱本案販賣予蔡○廷、蔡富棋、鄭宇珊之愷他命來源為黃○凱等語（警Ａ卷第17、45頁，偵Ｄ卷第21至22頁），然經檢警依被告供述進行偵查後，檢察官以黃○凱涉嫌於109年1月底，與被告共同販賣愷他命予江凱維、柯勝偉，提起公訴，此有嘉義縣警察局111年11月15日嘉縣警少字第1110060641號函、嘉義縣警察局少年警察隊刑事案件移送書、臺灣嘉義地方檢察署檢察官起訴書附卷足憑（原審卷第51、67至69、91至95頁），足徵黃○凱遭查獲販賣第三級毒品之犯行，與被告本案販賣對象無關，依據上開說明，本案無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。

⒊辯護人雖又為被告之利益主張本案應依刑法第59條之規定減輕其刑等語，然審酌被告本案販賣愷他命予他人之次數及人數均非止於單一，所為實有不該；又被告除本案外，另有因共同販賣第三級毒品罪，經原審法院以109年度訴字第598號判處應執行有期徒刑4年在案，有被告前案紀錄表附卷可參，可見被告並非偶然零星販賣第三級毒品，故各給予該罪法定刑度內之評價，並無不當之處；況被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，復得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，本院於量刑之際本可就被告販賣毒品之情節、數量、次數、所生危害程度等節，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，綜觀被告犯罪之情狀，難認被告為此部分犯行時有何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，是尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至辯護人主張被告年紀尚輕、家境貧困等語，均屬被告之生活狀況，考量本案被告之犯罪情節，尚無從動搖法定刑度範圍，然仍得依刑法第57條規定，於量刑時予以適度評價。

㈡原審刑之審酌：原審認被告販毒5次事證明確，予以論罪，並審酌被告明知愷他命為影響人體身心健康甚鉅之毒品，業經國家嚴禁販賣，被告仍漠視刑事法規之規制，販賣愷他命予他人，助長濫用愷他命之風氣，對治安形成間接危害，影響社會健全發展，所生危害非輕，實有不該，惟念及被告犯後坦承全部犯行，態度良好，又被告為本案犯行時為00歲，年紀尚輕，且被告家境不佳，此有村長出具之家境貧困申請證明書1份附卷可稽（原審卷第87頁），得為有利於被告之量刑考量，兼衡被告販賣毒品之種類、次數有5次、對象有3人、販賣之方式、價值、所得金額、自承高職肄業之智識程度、未婚、目前從事○○工作之生活狀況（原審卷第124頁）及其前科素行等一切情狀，分別量處各罪有期徒刑3年7月；復以被告所犯雖為數罪，然除本案外，尚有販毒案經法院判處徒刑，有被告前案紀錄表可按，是有數罪併罰之另案而有與本案合併定應執行刑之可能，參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，爰不於本案就持所犯上開各罪合併定應執行刑，此部分被告亦表同意（本院卷第54頁），附此敘明。本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。

㈢被告刑之上訴理由不可採：被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告雖主張適用刑法第59條，然觀其前科紀錄表長達6頁，除本案外另有販毒、竊盜、洗錢之前科，難認有何情堪憫恕之處；再者，原審各罪量處有期徒刑3年7月，僅較法定最低度刑3年6月高出1月；況上開量刑乃第一審法院之職權行使，業如前述，此部分並無比例失衡之處，其上訴主張適用刑法第59條酌減，難認有據。本案原審就量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事，各罪僅量處3年7月，量刑並無過重，其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。

㈣綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。