臺灣高等法院臺南分院刑事裁定

抗告人

即受刑人

丁建發

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國113年5月1日裁定（113年度聲字第129號）提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略為：原裁定分別就其附表一、二、三（以下所稱附表，均係指原裁定之附表）所定之應執行刑，共須接續執行有期徒刑14年，然附表一除編號1（施用毒品案件）以外之所有案件（即附表一編號2至14所示之販賣毒品案件），本得與附表二之所有案件合併定應執行刑，卻因附表一編號1施用毒品案件之判決確定日期在前，致附表一、二中上述本可合併定應執行刑之販賣毒品等案件，須割裂為附表一、二裁定應執行刑，且不得再合併定其應執行刑，須接續執行附表一、二、三所定之應執行刑，共長達有期徒刑14年，反更不利於抗告人即受刑人丁建發（下稱抗告人），悖離恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，亦有違憲法原則及法規範之意旨，請撤銷原裁定更為合法之裁定云云。

二、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款、第6款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引，與本案之量刑輕重比較，視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否濫用情事。是所定執行刑之多寡，係屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言（最高法院99年度台抗字第583號、第723號裁定均同此意旨）。

三、又數罪併罰，或為數罪經同一程序審理裁判確定，或數罪分別於不同程序審理裁判；其中數罪經同一程序審理裁判，乃論理上之理想狀態，而為原則，數罪分別於不同程序審理裁判，則為難以避免之現實狀況，厥為例外。我國刑法就有期徒刑之數罪併罰，採取限制加重主義，以避免併科主義所造成長期刑之苛酷、責任非難效果之重複，以及刑罰邊際效應之遞減，同時避免吸收主義無法充分發揮刑罰預防目的之弊，故數罪併罰仍應有一定之界限，不能徒求恤刑、無限擴大，致各罪宣告刑反映之刑罰遭不當稀釋，而違罪責相當原則。考刑法第50條第1項前段所以以「裁判確定（前）」作為數罪併罰範圍之時間基準，乃因裁判確定前所犯之數罪，論理上始可能經同一程序審理裁判確定，而具有同時審判之可能性，縱現實上係分別於不同程序審理裁判，然於裁定定其應執行刑時，仍得整體評價數罪之人格形成一貫性，以補現實之窮；至若裁判確定「後」所犯之罪，因與裁判確定「前」所犯之罪之間不具同時審判之可能性，論理上無從整體評價裁判確定前後數罪之人格形成一貫性，自無從併合處罰。從而「裁判確定」乃區分數罪可否併罰之時間基準，換言之，確定裁判之出現，對於裁判確定後所犯之罪，即生數罪併罰之遮斷效力。又數罪若分別於不同程序審理裁判，自會出現時間前後不同之確定裁判，然考量前述以「裁判確定（前）」作為數罪併罰時間基準之立法本旨，所謂「裁判確定」，當指併合處罰之數罪中最早確定者，其確定日期即為定應執行刑之基準日（下稱定刑基準日），以之劃分得以定應執行刑之數罪範圍；易言之，若非屬前述定刑基準日前所犯之罪，依刑法第50條第1項前段規定，即不得與其他在定刑基準日前所犯之罪併合處罰，僅能合併執行，至若該定刑基準日後所犯之罪，若有其他符合數罪併罰規定之數罪時，固可另定應執行刑，然數組定應執行刑之罪仍應合併執行，方符刑法第50條第1項前段規範意旨。此參司法院釋字第98號解釋謂「裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列」；釋字第202號解釋謂「裁判確定後，復受有期徒刑之宣告者，前後之有期徒刑，應予合併執行，不受刑法第51條第5款但書關於有期徒刑不得逾20年（現行法為30年）之限制」，即同斯旨。從而，「定刑基準日與定刑範圍之正確性」乃定刑時首應注意之事項，尚不能任意擇取定刑基準日與定刑範圍，致有害於定刑之公平或受刑人之權益。不論係初定應執行刑，抑或更定應執行刑，均應由聲請人從可能併合處罰之數罪中，選定其中最早裁判確定者為定刑基準日（即以絕對最早裁判確定日為定刑基準日），並以是否為該裁判確定前所犯之罪，劃定得併合處罰之數罪範圍，無法列入前開併罰範圍之數罪，若合於數罪併罰規定，則應以其餘數罪中最早裁判確定者為次一定刑基準日，再以此劃定得併合處罰之數罪範圍，以此類推，確定各個定應執行刑之數罪範圍，數個定應執行刑或無法定執行刑之餘罪，則應分別或接續執行，不受刑法第51條第5款但書關於有期徒刑不得逾30年之限制。（最高法院113年度台抗字第513號裁定意旨可資參照）

四、經查：

㈠抗告人因竊盜等案件，經原審法院先後判處如附表一編號1至14（下稱A群組）、附表二編號1至27（下稱B群組）及附表三編號1至2（下稱C群組）所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。嗣由臺灣雲林地方檢察署檢察官聲請分別就A群組編號1至14、B群組編號1至27及C群組編號1至2所示之有期徒刑定應執行刑，經犯罪事實最後判決法院之原審法院審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款等規定，就A群組編號1至14所示之刑，裁定應執行刑為有期徒刑6年4月（不得易科罰金或易服社會勞動），就B群組編號1至27所示之刑，裁定應執行刑為有期徒刑7年4月（不得易科罰金或易服社會勞動），C群組編號1至2所示之刑，裁定應執行刑為有期徒刑4月（得易科罰金）。

㈡而A群組所定應執行刑（即有期徒刑6年4月），係在各宣告刑之最長期（有期徒刑5年2月）以上，各刑合併之刑期（已逾有期徒刑30年）以下，並未逾越刑法第51條第5款之外部性界限，且抗告人所犯A群組編號2至14所示之罪所處之刑，已經原審法院前以111年度訴字第198號判決合併定應執行有期徒刑6年2月，與A群組編號1所示之罪所處之刑（有期徒刑3月），其合併之刑期應在有期徒刑6年5月以下，是原裁定前揭A群組所定應執行刑（即有期徒刑6年4月），亦未逾越有期徒刑6年5月；又B群組所定應執行刑（即有期徒刑7年4月），係在各宣告刑之最長期（有期徒刑5年4月）以上，各刑合併之刑期（已逾有期徒刑30年）以下，並未逾越刑法第51條第5款之外部性界限，且抗告人所犯B群組編號1至2所示之罪所處之刑，已經原審法院前以112年度聲字第236號合併定應執行有期徒刑5月，B群組編號3至27所示之罪所處之刑，已經原審法院前以111年度訴字第538號判決合併定應執行有期徒刑7年，其合併之刑期應在有期徒刑7年5月以下，是原裁定前揭B群組所定應執行刑（即有期徒刑7年4月），亦未逾越有期徒刑7年5月；C群組所定應執行刑（即有期徒刑4月），係在各宣告刑之最長期（有期徒刑3月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑5月）以下，並未逾越刑法第51條第5款之外部性界限。是原裁定並無任何明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形。

㈢且原審參酌「臺灣雲林地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」（見原審卷第41頁、第99頁、第153頁，共3紙），被告表示對本件聲請定應執行刑能考慮被告家庭、經濟與健康等因素，參酌被告函覆原審之陳述意見調查表，則表示對於本件聲請定應執行刑並無意見等語（見原審卷第161頁），並審酌被告所犯A群組編號1之罪為施用第二級毒品罪、其餘A群組所犯之罪均為販賣第二級毒品罪，復審酌B群組編號1、2之罪均為施用第二級毒品罪，其餘B群組所犯之罪均為販賣第二級毒品罪，再參酌C群組編號1、2之罪均為竊盜罪，各該罪質相同，兼顧刑罰衡平之要求及矯正抗告人之目的等一切情狀，分別就A群組、B群組、C群組所示各罪，定其應執行刑為有期徒刑6年4月、7年4月、4月，尚符合實現刑罰公平性及杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，並無違法或不當之處。

㈣抗告人抗告意旨雖請求拆解A群組所示之罪，將其中A群組編號2至14所示之罪與B群組所示各罪，合併定應執行刑。惟「定刑基準日與定刑範圍之正確性」乃定刑時首應注意之事項，尚不能任意擇取定刑基準日與定刑範圍，致有害於定刑之公平或受刑人之權益；不論係初定應執行刑，抑或更定應執行刑，均應由聲請人從可能併合處罰之數罪中，選定其中最早裁判確定者為定刑基準日（即以絕對最早裁判確定日為定刑基準日），並以是否為該裁判確定前所犯之罪，劃定得併合處罰之數罪範圍，無法列入前開併罰範圍之數罪，若合於數罪併罰規定，則應以其餘數罪中最早裁判確定者為次一定刑基準日，再以此劃定得併合處罰之數罪範圍，以此類推，確定各個定應執行刑之數罪範圍，數個定應執行刑或無法定執行刑之餘罪，則應分別或接續執行，不受刑法第51條第5款但書關於有期徒刑不得逾30年之限制，已如上述。而A群組各罪之定刑基準日為民國110年9月9日，B群組各罪之定刑基準日則為111年11月14日，是B群組所示各罪之犯罪日期，均在A群組各罪之定刑基準日之後，依刑法第50條第1項前段規定，自不得與A群組之各罪併合處罰，不能任意擇取定刑基準日與定刑範圍，致有害於定刑之公平或受刑人之權益。是抗告意旨主張將A群組編號2至14所示之罪與B群組所示各罪，合併定應執行刑云云，當屬無據。

㈤另原裁定附表一編號5「犯罪日期」欄所記載之「110年1月9日」部分，應更正為「110年1月19日」（見原審卷第62頁），原裁定附表二編號5「犯罪日期」欄所記載之「111年1月2日」部分，應更正為「111年1月20日」（見原審卷第115頁）。因原裁定此顯然錯誤，於全案情節與裁判本旨無影響者，由本院依職權逕予更正即可，附予敘明。

五、綜上所述，本件原裁定並無違法或瑕疵（上述於全案情節與裁判本旨無影響之顯然錯誤，由本院依職權逕予更正即可）。抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，請求撤銷原裁定云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。