臺灣高等法院臺南分院刑事裁定

抗告人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

盧董烈

陳瑞文

上列抗告人因被告聲請觀察勒戒案件，不服臺灣雲林地方法院113年度毒聲更一字第4號，中華民國114年5月15日裁定（聲請案號：臺灣雲林地方檢察署113年度聲觀字第142號、113年度毒偵字第657號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠被告盧董烈於民國113年4月8日19時43分許為警採尿前幾日某時許，在桃園市某酒店，以吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命；被告陳瑞文於113年4月8日19時45分許為警採尿前幾日某時許，在其位於雲林縣○○鄉○○路0○0號住處，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。而後被告2人於113年4月19日經臺灣雲林地方檢察署檢察官（下稱檢察官）因另案傳喚到庭，並經檢察官核發鑑定許可書，於同日19時許為警採尿送驗結果，被告盧董烈尿液檢出甲基安非他命、安非他命陽性反應，被告陳瑞文尿液檢出嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。

㈡依刑事訴訟法第205條之1第1項、第2項規定，審判長、受命法官或檢察官判斷是否許可鑑定人因鑑定之必要，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為等處分時，須審查有無鑑定之「必要」。惟何謂鑑定之「必要」，尚乏明確規範，考量該等處分具有強制處分之性質，自應透過此「必要」要件之合理解釋，衡平國家刑罰權之實現及受處分人人身自由、免於身心受傷害之身體權及資訊隱私權等權利保障。刑事訴訟法第122條第1項規定：「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。」可見是否准許搜索，同樣係以有無「必要」為斷，此立法模式、法條用語與刑事訴訟法第205條之1第1項之規定相同，且不論搜索或者實施身體採樣等處分之鑑定許可，均具有取證目的及強制處分性質，故有無實施身體採樣等處分之「必要」，應可參考有無搜索「必要」之判斷標準。鑑於搜索之發動，關乎偵查作為之方式與走向，法院對於聲請搜索票機關之請求，宜給予尊重，然尚有一定之限度。「法院就相當理由及必要性之存否，仍應為確實之審核，不能僅以司法警察官或司法警察知有犯罪嫌疑時起，即認已符合聲請法院核發搜索票之要件。」，適為許可刑事訴訟法第205條之1第1項身體採樣等處分之參考標準。準此而言，審判長、受命法官或檢察官是否許可鑑定人對於犯罪嫌疑人或被告實施刑事訴訟法第205條之1第1項之身體採樣等處分，應判斷是否有合理之根據，可認其具有相當之犯罪嫌疑，此心證標準雖低於「足認有犯罪嫌疑」之起訴門檻，但仍應高於「知有犯罪嫌疑」開始偵查之初步懷疑。並應審酌是否非實施身體採樣等處分，難以釐清犯罪嫌疑人或被告有無該犯罪事實，始可認為有許可身體採樣等處分之必要。

㈢經原審函詢檢察官，本件何以會開立臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）鑑定許可書？經檢察官表示：被告2人前有多次施用毒品紀錄，為列管之毒品顧慮人口，又於案發前至李俊龍住處聊天，經查李俊龍為雲林地檢署先前追查之藥頭，與被告均有指證販毒之紀錄，認被告2人有於緩起訴期間再施用毒品之高度可能，而認有確認之必要等語。然依被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，可見被告盧董烈曾因施用毒品，經檢察官為緩起訴處分，被告陳瑞文曾因施用毒品，經緩起訴處分、觀察勒戒、強制戒治，以及經法院判處罪刑在案，而依李俊龍之法院前案紀錄表，李俊龍亦確有販賣毒品之案件紀錄。惟實難認有施用毒品紀錄之被告2人與有販賣毒品前科之李俊龍碰面，即得謂有合理之根據認被告2人是趁見面時，自李俊龍處取得毒品，而涉及違反毒品危害防制條例罪嫌，畢竟友人間碰面之原因眾多，且依雲林地檢署113年度偵字第2413、7123號起訴書記載，被告2人雖有出現在李俊龍住處，然後續與李俊龍、張桐生、謝永山等人一同前往他處索討謝永山之工錢，亦可見有毒品案件前科之人，縱使聚集在一處，也未必均與毒品相關，是本件檢察官核發本案鑑定許可書，並無其他具體之事證顯示被告2人可能涉嫌施用毒品，本案未為初步之查證補強，欠缺合理之根據可認被告2人有涉犯施用毒品罪之相當嫌疑而有採集尿液鑑定之必要，是本件雲林地檢署鑑定許可書之核發應有瑕疵。

㈣查被告2人經警方採集之尿液，送交正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，並製作尿液檢驗報告在卷，然因該尿液是依具有瑕疵之鑑定許可書進行採集，屬不符合法定程序所取得之證據，應依刑事訴訟法第158條之4規定認定其之證據能力。審酌本案偵查機關違法對被告2人進行尿液採驗，雖無主觀重大惡意，但影響被告2人身體之自主權利及資訊隱私權；且被告2人所涉施用毒品罪嫌，乃自戕一己身心健康之行為，尚未對社會及他人造成直接之危害；再者，施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，應受非難之程度本即較低；復考量禁止使用此證據對於抑制違法偵查應具有一定之警惕效果，相互權衡對被告2人身體權及資訊隱私權等權利所造成之侵害程度，以及被告2人犯罪所生之影響程度後，認本件違法採集之被告2人尿液，以及所衍生之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，應均無證據能力。本案除被告2人施用毒品之自白外，別無其他證據可以補強其等自白之真實性，檢察官復未再提出其他證據得以證明被告2人確實有如聲請書所載施用毒品之犯嫌，是本案檢察官聲請，難認有據，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：

㈠檢察官前聲請對被告2人裁定觀察、勒戒時，已詳述本件被告2人於檢察官偵辦113年度偵字第2413號妨害自由案件到庭接受訊問時，當天到庭之4名被告（被告2人、張桐生、李俊龍）即均一致陳稱至檢察官追查中之藥頭李俊龍家中聚集，但就渠等前往該處原本之目的，最後為何前往被害人黃國哲住處恐嚇取財等，說詞不一。經檢察官以渠等在場之人均有多年施用毒品惡習，是否又繼續施用毒品時，均當庭表示自願接受採尿檢驗，有偵訊筆錄在卷可佐。然渠等經法警一同帶往觀護人室接受採尿過程中被告盧董烈等4人又忽然全部拒絕受檢，並拒絕說明臨時變更不同意驗尿之理由，本署檢察官因此懷疑渠等在前往採尿過程中可疑進行串證，為保全可疑之犯罪事證，爰依刑事訴訟法第228條第1項之規定開始偵查，並依同法第205條之1之規定，核發鑑定許可書採取其等尿液送驗，核無原裁定所稱並無合理懷疑之根據。

㈡再查，現行毒品危害防制條例已擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為病患之特質，因此放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，復基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。本案被告2人多次未親自依緩起訴處分規定定期返診，醫院難以掌握其等服藥順從性，且在毒品高度成癮之情況下，繼續施用毒品機會偏高，用毒、服藥不規則等相互影響，有高度再犯風險，檢察官因此以「病患性犯人」之特質，認如任令渠等再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以多重處遇之苦心，而聲請觀察、勒戒，以期協助施用者戒除毒癮。原審認事用法既有違誤，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。

三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。此毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。再按檢察官對於初犯及3年後再犯施用毒品案件，本得按照個案情形，依法裁量決定採行緩起訴之戒癮治療或觀察、勒戒，是否給予施用毒品者為附命完成戒癮之緩起訴處分，係屬檢察官之職權，並非法院所得介入審酌，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅就檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其他裁量重大明顯瑕疵等事項，予以有限之低密度審查。

四、經查：

㈠被告盧董烈基於施用第二級毒品之犯意，於113年4月8日19時43分許為警採尿前幾日，在桃園市某酒店，以吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命；被告陳瑞文基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於113年4月8日19時45分許為警採尿前幾日，在其上址住處，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告2人於原審訊問時坦白承認（原審毒聲卷第68至69頁、第72至73頁），復有雲林地檢署鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各2份在卷可稽（毒偵卷第10至15頁），是被告盧董烈上揭施用第二級毒品之犯行、被告陳瑞文上揭施用第一級、第二級毒品之犯行，均堪以認定。

㈡又被告盧董烈前未曾因施用毒品受觀察、勒戒或強制戒治之處分；被告陳瑞文前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經強制戒治，於93年3月8日停止處分執行而釋放，於93年9月14日戒治期滿，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定，而被告陳瑞文係於上開強制戒治執行完畢釋放後3年後再犯本案施用毒品之罪，有其等之法院前案紀錄表在卷可考，則檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項及同條例第20條第3項（聲請書漏植）、第1項之規定，向原審法院聲請將被告2人裁定送觀察、勒戒，其程序並無不合。

㈢原裁定固以刑事訴訟法第205條之1所定檢察官鑑定許可書之核發，須審查「有無鑑定之必要」，因何謂「鑑定之必要」尚乏明確規範，考量該等處分具有強制處分之性質，故有無實施身體採樣等處分之「必要」，應可參考有無搜索「必要」之判斷標準，即應判斷是否有合理之根據，可認其具有相當之犯罪嫌疑，且應審酌是否非實施身體採樣等處分，難以釐清犯罪嫌疑人或被告有無該犯罪事實，始可認為有許可身體採樣等處分之必要。經原審審核檢察官核發雲林地檢署鑑定許可書，並無其他具體之事證顯示被告2人可能涉嫌施用毒品，欠缺合理之根據可認被告2人有涉犯施用毒品罪之相當嫌疑而有採集尿液鑑定之必要，因認雲林地檢署鑑定許可書之核發有瑕疵，檢察官依違法之雲林地檢署鑑定許可書取得之被告2人之尿液及衍生之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，原審依刑事訴訟法第158條之4權衡法則認為均無證據能力等語，惟按：

⒈刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度台非字第102號、107年度台上字第265號判決意旨參照）。

⒉刑事訴訟法第205條之1第1項規定：「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。」，上開條文雖規定「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可」，而為檢查身體及其採樣等處分，惟參諸上開說明，法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，係居於指揮及主導地位，鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官、檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此與搜索票之核發，依刑事訴訟法第128條之1第1項規定，偵查中檢察官認有搜索之必要者，除第131條第2項所定情形外，應以書面記載前條第2項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票，在主體及程序上截然不同。從而，本案檢察官主動核發雲林地檢署鑑定許可書，許可鑑定人採取出自被鑑定人即被告2人身體之尿液等鑑定採樣行為，既無違背法定程序可言，自不生判斷其有無證據能力、有無瑕疵等之問題。原審執上開刑事訴訟法第205條之1第1項規定：「鑑定人因鑑定之必要」等文字，誤解為：因何謂「鑑定之必要」尚乏明確規範，考量該等處分具有強制處分之性質，故法院應參考有無搜索「必要」之判斷標準，即「法院應審查判斷本案檢察官核發雲林地檢署鑑定許可書是否有合理之根據，可認被告2人具有相當之犯罪嫌疑，且應審酌是否非實施身體採樣等處分，難以釐清被告2人犯罪嫌疑人或被告2人有無施用毒品之犯罪事實，始可認為有許可身體採樣等處分之必要」，予以審查本案檢察官核發雲林地檢署鑑定許可書是否有「鑑定之必要」云云，即於法有違，難認有據。從而，原審認依上開標準審查結果本案檢察官核發雲林地檢署鑑定許可書有瑕疵云云，再據以適用刑事訴訟法第158條之4權衡法則認為取得之被告2人之尿液及衍生之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，均無證據能力，認本案除被告2人自白施用毒品外，無其他證據可以補強其等自白之真實性，因而駁回檢察官本案對被告2人觀察勒戒之聲請，即非無再行審酌之餘地。

五、綜上所述，檢察官執前詞提起本件抗告，指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷。又關於檢察官就被告盧董烈之施用第二級毒品犯行、被告陳瑞文之施用第一級、第二級毒品犯行，聲請法院裁定觀察、勒戒，其裁量權之行使是否適當，仍有究明之必要，並為保障當事人權益及兼顧其審級利益，爰將本案發回原審法院更為適當之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。