臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

呂岳鴻

即被告

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第2458號中華民國113年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第6874、10055、12477、23896號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：

㈠被告於本院準備程序及審理期日均明確表示僅就原判決量刑部分提起上訴，有本院筆錄在卷可稽(見本院卷第95、112至113頁)，因此本案僅就被告上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、罪名、論罪、罪數及沒收，均如第一審判決書所載。

㈡至於被告上訴後，臺灣臺南地方檢察署檢察官雖以113年度字第29766號移送併辦意旨書，以併辦部分之犯罪事實與起訴事實附表編號1為事實上同一案件，而移送併辦?然按最高法院刑事大法庭112年度台上大字第991號裁定意旨，係就具有原則重要性之「檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，即應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判。」作成統一見解，而形成上開主文之理由，除於形成上開主文之範圍內有拘束力外，對於其餘不同事實之案件並無拘束力(最高法院114年度台上字第277號、113年度台上字第4212號判決)。本案係被告就量刑提起上訴，與前開大法庭裁定係檢察官明示僅就科刑部分提起上訴為不同事實，自無法比附援引，因認併辦部分非在本院審理範圍。

二、被告上訴意旨略以：我沒有拿到報酬，不能認定我就不符合減刑要件，請從輕量刑。

三、上訴駁回之理由

㈠被告行為後，新制定之詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日公布，除其中部分條文之施行日期由行政院另定外，其餘條文於同年0月0日生效。其中第44條第1項規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之」，係屬刑法分則之加重規定；同條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。所指詐欺犯罪，係包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（見該條例第2條第1款第1目），係新增刑法加重詐欺罪所無之減輕刑責規定，依刑法第2條第1項但書規定，如符合此減刑之規定，即應適用之，法院並無裁量是否不予減輕之權限。

㈡又按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院113年度台上大字第4096號裁定主文意旨可資參照)。依上說明，本院應審究者，為被告個人於本案有無取得不法利得。

㈢經查：

⒈被告自警詢、偵查、原審及本院審理中，雖均一致供稱：原本是說要給我1天5000元，但是都沒有拿到，因為是月結云云(見警785卷第5頁、見警115卷第4頁、偵10055卷第35頁、偵6874卷第89頁、原審卷第66頁、本院卷第121頁)；另證人即共犯林育聖於警詢、偵查、原審及本院審理中，亦一致證稱未拿到應得之酬勞云云(見警275卷第7至8頁)。然，

⑴被告在詐騙集團中所擔任之收水工作，因需抛頭露面，風險程度最高，隨時可能遭警查獲，能否持續到滿一個月之久，有高度不確定性，與尋常一般正常工作不同，被告辯稱係採月結方式領取報酬，已有不合理之處。

⑵再觀諸被告於警詢中之供述：「(據你陳述於112年12月迄113年1月9日，你監視林育聖向被害人共計收款幾次?你從林育聖那共計收取多少錢?這10次共計獲得多少報酬?)印象有10次，但多少錢我並沒有清點，反正就是林育聖交給我，我就根據通訊軟體的指示去指定地點放。都沒有拿到報酬，也沒有車馬費，都是我自己拿錢出來搭車的」、「(共計前往何縣市過?…)從112年12月間到今年1月9日止，共計有前往過屏東、高雄、臺南，負責監視林育聖向其他人收錢，之後再將錢轉交給我…」(見警115卷第4、6、7頁)，被告既自陳加入詐騙集團係為賺錢，且被告每次又均能收到鉅額之詐騙款項並轉交上手，足見其亦知悉詐騙集團確定可落袋之獲利極為豐厚，自己多達10次替詐騙集團承擔被查緝之極大風險，不僅未能立即從中分得一杯羹，反而一再自掏腰包，代墊車資，明顯與其加入詐騙集團之目的背道而馳，且被告於警詢又供陳，不知「驚滔駭浪」之身分，彼此間僅能透通訊軟體「飛機」聯絡(見警785卷第4至5頁)，換言之，被告一旦於收款時遭查緝，包括報酬及所有代墊款勢必求償無門，被告願意甘冒極大風險，自係已對其確定能獲得報酬，有所盤算，無可能無端為人做嫁，足認被告辯稱係採月結方式云云，有難以遽信之疑慮。

⒉又依被告上開辯詞，其不僅報酬分亳未取，甚至還代墊車資，然對照證人即共犯林育聖於警詢、偵查及原審審理中，多次供稱：只有每次出發取款後才叫我去旗津指定地點，拿取他們放置的車錢(見警275卷第7至8頁、警631卷第17頁、偵6874卷第43頁、原審卷第65頁)，則以被告及證人林育聖均屬同一詐騙集團，且2人均係擔任收款車手，被告還屬收款車手之第二層，較之第一層之林育聖，位階略勝一籌，最外階之林育聖既可獲得車資，被告辯稱其一直代墊車資，實難認合理，足認其所辯明顯避重就輕。

⒊再依被告與證人即共犯林育聖於另案(即原審法院113年度金訴字第2108號)判決所載，林育聖在該另案，受「驚滔駭浪」指示，先後於112年12月25日向告訴人李有翠收取詐騙贓款30萬元、於113年1月5日向告訴人李有翠收取詐騙贓款29萬7千元、於112年12月29日向告訴人陳琬琇收取詐騙贓款60萬元，被告則參與其中向告訴人李有翠收取詐騙贓款29萬7千元部分(監控兼收水)，而林育聖3次向該案告訴人收取贓款，共獲得1%之報酬，即3,000元、3,000元及4,800元，被告則獲有4,800元報酬，有上開判決在卷可憑(見本院卷第143至156頁)。以本案與上開原審另案之詐騙集團均相同，另案犯罪時間亦在本案犯罪時間，即112年12月21日至113年1月9日之範圍內，同樣是在加入該詐騙集團後不滿一個月內之犯行，豈有可能另案係每次領取報酬，本案卻採用月結，不合情理之處，已然可見。再衡以採用月結方式領取報酬方式，將使車手承受隨時被查緝及無法順利分得報酬之雙重高風險性，明顯悖離常情，足見於另案終結後，證人即共犯林育聖於本案稱，係採月結方式，未收到報酬等說詞(見原審卷第65頁)，係為避免被追繳犯罪所得，而與被告共同虛構情詞，自難以採信，應以證人即共犯林育聖於上開另案之說詞為真實，換言之，擔任車手之林育聖，係於每次收款後，立即獲得報酬，而被告與證人即共犯林育聖之角色相同，且係同組出面收款，獲取報酬之方式，應認亦同於共犯林育聖，係於每次領款後收取。更何況，被告於另案亦曾領取4,800元之報酬，不論是否如被告所辯，此筆4,800元係車資(見本院卷第122頁)，均足見被告於參與本案詐騙集團，負責取款之過程，並非毫無獲利，益證被告否認有收到報酬，委不足採。

⒋末由被告於本院稱：「驚滔駭浪」說有收到錢才有1天5,000元(見本院卷第121頁)，依此計算，被告於本案共有4天成功領款，以有利於被告計，而不加計車資，估算被告獲利共2萬元(5,000元×4天)，且因被告否認有獲得不法報酬，而未繳納2萬元，與詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑要件不符，被告請求依該條規定予以減刑，為無理由。

㈣原審疏未詳查，完全採信被告之供詞，因而認定被告無任何犯罪所得，且未敘明既已認定被告無犯罪所得，何以無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之適用，所認雖有未洽，然未適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之結果，與本院認定並無二致，應認無撤銷改判原審所處之刑及定執行刑之必要。本案上訴為無理由，應予駁回。

㈤至於本案被告未扣案之犯罪所得2萬元，因關於沒收部分，檢察官及被告均未上訴，本院無從加以審理，無法宣告沒收及追徵。另臺灣臺南地方檢察署檢察官113年度偵字第29766號移送併辦部分，檢察官固主張與本案屬實事上之同一案件，然本案被告僅就量刑部分上訴，原判決認定之犯罪事實部分，非本院審理範圍，本院無從再就犯罪事實予以審究，業如前述，宜退由檢察官另行處理，均附此敘明。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官白覲毓提起公訴、檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。