臺灣高等法院 臺南分院八十八年度上訴字第一三三九號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　八十八年度上訴字第一三三九號　　Ｃ

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

乙 ○ ○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁 ○ ○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第一九五

號中華民國八十八年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署

八十六年度偵字第四九二四號、第五三九七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）八十六年十月八日下午二時許，在雲林縣林內鄉某加油站前，以新台幣（下同）三千元之價錢，販賣毒品海洛因一小包０‧四公克予甲○○一次，因認被告涉犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項所明文。又認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告乙○○涉犯販賣毒品海洛因之犯行，係以證人甲○○於警訊時之證述，及員警於八十六年十月十五日晚上十時三十分許，持搜索票至同案被告李堂喜（已先行審結）住處搜索時，接獲證人甲○○之電話欲向在該處暫住之被告乙○○購買海洛因，員警乃佯稱係被告乙○○，並與甲○○約定地點交易，警方人員遂至現場將甲○○帶回偵訊，而獲悉上情，且在李堂喜住處查獲被告乙○○持有海洛因淨重０‧六八公克等為其論據。惟訊之被告乙○○堅決否認上開販賣毒品海洛因犯行，辯稱：伊被查獲當日，並未接獲甲○○之電話，員警和甲○○之電話交談，並不能認定伊販賣海洛因，且扣案之海洛因係伊自己施用，伊從未販賣毒品海洛因等語。經查：

（一）證人甲○○於警訊時供稱：「我第一次向他（指乙○○）購買海洛因是在八十六年十月八日十四時許，在林內鄉加油站前，以新台幣參千元購得一小包海洛因」云云（警訊卷八十六年十月十五日偵訊筆錄），而於原審審理時，先則稱：「沒有（向乙○○買過海洛因）」云云（原審卷第二八七頁反面），經質以：「為何警訊時指證向被告買過一次？」，旋即改稱：「十月八日我有請乙○○幫我調貨，質量是三千元，彼此約在李堂喜住處附近給我」云云（原審卷第二八八頁），嗣於本院審理中則證稱：「我有打電話給被告說我要買三千元之海洛因，但貨未到手」云云（本院卷第四七頁正面），則其是否有向被告購買海洛因之證述反覆不一，且購買之地點係「林內鄉加油站」，或「李堂喜住處附近」（指雲林縣虎尾鎮○○里○○路六十一號附近）？又係向被告購買或向其調貨？所購買之海洛因有無到手？均明顯不符，其證詞是否可採，已堪置疑。參以證人甲○○如有於八十六年十月八日曾向被告買過海洛因，事隔七天後（十月十五日）又再度聯絡被告購買海洛因，則甲○○施用毒品海洛因當有一段時日，其尿液應可檢驗出嗎啡之陽性反應（按海洛因經施用水解後以嗎啡態樣被檢驗出），然其被捕當日經採尿送驗竟未驗出嗎啡陽性反應，此有雲林縣衛生局出具之煙毒尿液成績書一紙附卷可稽（偵查卷第五一頁），其既未施用毒品海洛因，則其是否真有向被告購買海洛因，實令人質疑？又其雖證稱：海洛因係供伊母親陳游岑乳癌末期止痛用云云，惟查陳游岑業於八十七年二月八日死亡，有戶籍謄本及死亡證明書各一件在卷足憑，是此部分之證述已無從查證。又其母既屬癌症末期，醫院自有較便宜之止痛針劑可供施用，衡情其實不必甘冒違法風險及花費鉅資購買海洛因之可能，是甲○○之證詞顯難採信。

（二）次查，承辦員警丙○○於原審審理時固證稱：「甲○○打來找乙○○我接的，我說「大仔」（台語）去廁所，有什麼事？他說要買東西，我說是粗的，還是細的，他說細的（台語指海洛因），他說急需要用，還約了時間、地點，好像說要買二千元或三千元」等語（原審卷第三０一頁反面），於本院審理則稱：「當時甲○○打電話進來，我騙他說我是被告朋友，他說要向被告買『糖仔』（安非他命）二、三千元，要我轉告被告，我們就約了時間、地點見面」等語（本院卷第四八頁），則其所述甲○○於電話中欲向被告購買之毒品，究為海洛因或安非他命，前後不符，尚難憑採。而證人甲○○於原審證稱：「案發當天傍晚我從台中中國醫藥學院門口的公用電話打到李堂喜家找乙○○買海洛因，因為我知道他有吸食，我母親癌症很痛苦，我買來是給我母親止痛的，電話打去的時候，是刑警接的，他假裝是乙○○，約我在林內加油站見面，我走中投公路，約四、五十分鐘就到加油站，到了那裡就被逮捕」、「我電話中是說要向他要，不是要向他買」等語（見原審卷第二八七頁反面、二八八頁正面），於本院審理中則證稱：「當天我打電話給被告，電話是警員接的，他騙我說他是被告之朋友，問我有何事，我說我母親不舒服，要被告幫我弄點海洛因，我們就約時間、地點見面」等語（本院卷第四頁正面），其所述案發當天員警接電話時，究竟是假裝被告乙○○亦或乙○○之朋友，顯不相同，亦有可疑。且本案亦查無其等彼此通話錄音譯文可考，實無從得知員警與證人甲○○間確實之談話內容，其等證詞實難採為不利於被告之證據。又查本案查獲時，雖扣得屬於被告所有之施用毒品工具注射針筒及毒品海洛因一小包（驗餘淨重○‧六八公克），然始終並未查獲任何屬於被告乙○○所有供販賣用之大量海洛因，或電子秤、夾鏈袋、分裝器、帳冊等販賣海洛因所使用之工具，況被告本身亦有施用海洛因之習慣（施用第一級毒品部分業經原審判決免刑確定），故亦不得僅憑扣案之一小包海洛因遽認被告有販賣毒品之犯行。

四、綜上所述，本院依調查所得之證據，並查無被告有何公訴人所指販賣毒品之犯行，被告所為伊並未販賣海洛因之辯解，尚可採信。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何販賣毒品海洛因之犯行，揆諸前開說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明，原審因而就被告販賣毒品部分為無罪之諭知，核無不合，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭