臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第500號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第500號

上訴人

即被告

林永忠

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第2471號中華民國108 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度毒偵字第2292號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，除如下更正補充外，並引用原審判決書之記載（如附件）:

（一）原判決犯罪事實一、㈠關於犯罪時間之記載，補充更正為「於108 年6 月2 日（起訴書誤載為同年月1 日）15時30分許」。

（二）原判決犯罪事實一、㈡關於犯罪時間之記載，補充更正為「於108 年6 月2 日（起訴書誤載為同年月1 日）15時31分許」

（三）證據部分：刪除「偵卷第115 至120 頁」；增列「上訴人即被告林永忠（下稱被告）於警詢及本院審理時之自白」、「臺中市政府警察第五分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表」。

二、被告上訴意旨略以：被告入監12年回來後，有認真工作，被告於107 年8 月24日遭機車擦撞後，腰部受傷，醫院建議開刀，但被告不敢開刀，因為身體疼痛，才施用毒品，請審酌被告犯後態度及對社會所造成之危害程度，依刑法第59條規定酌減其刑，並宣告得易科罰金之刑等語。

三、經查：

（一）按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪之情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本案被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，其所犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑；又被告前有多次施用毒品前科紀錄，被告曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院89年度訴字第269 號判決各處有期徒刑1年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月，並經本院90年度上訴字第1009號判決及最高法院90年度台上字第5849號判決均駁回上訴而確定，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第565 號判決各處有期徒刑9月、1 年1 月，應執行有期徒刑1 年8 月，並經本院91年度上訴字第881 號判決駁回上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，猶不知悔改，再為本案施用第

一、二級毒品犯行，於客觀上並無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情狀，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

（二）次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案被告前曾受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一、二級毒品罪，均為累犯，原審依累犯規定各加重其刑後，就被告施用第一級毒品犯行僅量處有期徒刑7 月，就施用第二級毒品犯行僅量處有期徒刑4 月，均已在法定刑範圍內各量處低度刑，並無量刑過重可言，有關被告犯罪之動機、目的、犯後坦承犯行之態度及對社會所造成之危害程度等情狀，原審於量刑時亦已綜合全案卷證予以審酌，是被告指摘原審判決量刑過重云云，尚非可採。

（三）綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。

臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2471號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林永忠 男 52 歲(民國00年0月00日生)身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○區○○○路000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第2292號），被告於審理程序就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任逕行簡式審判程序，判決如下：

主文

林永忠犯如附表二編號一及二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處如附表二編號一及編號二「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之刑及沒收。

犯罪事實

一、林永忠前於民國87、88年間，經本院先後裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，分別於87年10月1 日、88年9 月2 日執行完畢釋放，並各經臺灣臺中地方檢察署檢察官以87年度偵字第20240 號及88年度毒偵字第410 號案件為不起訴處分確定；嗣於前開觀察勒戒執行完畢釋放5 年內之90年間（犯罪時間：88年10月4 日10時許起至88年11月22日21時許），因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以89年度訴字第269 號判決判處應執行有期徒刑1 年6 月，經臺灣高等法院以90年度上訴字第1009號判決及經最高法院以90年度台上字第5849號判決上訴駁回確定。詎其仍未戒除毒癮，分別為下列犯行：

㈠、於108 年6 月2 日15時30分許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其位於臺中市○區○○○路000 號之住處，將第一級毒品海洛因以摻入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡、復於同日15時31分許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命以放入玻璃球燒烤後吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日21時20分許，林永忠駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經臺中市北屯區中平路與經貿三路交岔路口時為警攔查，且經警並當場扣得其所有之如附表一編號一至三「扣案物品名稱」欄所示之第一級毒品海洛因3 包，並於徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡均為陽性反應，乃查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面

㈠、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。本案被告林永忠所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭認為適宜簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

㈡、簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項規定之限制，參諸刑事訴訟法第273 條之2 規定甚明。因此有關傳聞證據之證據能力限制規定無庸予以適用，且本案各項證據均無非法取得之情形，故本案以下所引證據，自均得作為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第158 頁、第188 頁、本院卷第51頁至第52頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、車號000-0000號車輛詳細資料報表、查獲現場照片、扣案物品照片、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院108 年6 月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份在卷可稽（見偵卷第71頁、第91頁至第95頁、第99頁、第101 頁、第103 頁至第107 頁、第109 頁、第111 頁、第112 至第113 頁、第115 頁至第120 頁、第127 頁、第173 頁、第175 頁）。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。

㈡、按施用第一級毒品及第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項分別定有處罰明文，故施用第一級毒品及第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上) 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議、95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於87、88年間，經本院先後裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於87年10月1 日、88年9 月2 日執行完畢釋放，並各經臺灣臺中地方檢察署檢察官以87年度偵字第20240 號及88年度毒偵字第410 號案件為不起訴處分確定；嗣於前開觀察勒戒執行完畢釋放5 年內之90年間（犯罪時間：88年10月4 日10時許起至88年11月22日21時許），因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以89年度訴字第269 號判決判處應執行有期徒刑1 年6 月，經臺灣高等法院以90年度上訴字第1009號判決及經最高法院以90年度台上字第5849號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是本案被告前揭施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，距其上開觀察勒戒執行完畢釋放之時間雖均已逾5 年，但因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於觀察、勒戒執行完畢釋放以後，已於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經刑事判決確定，已如前述，是本案施用第一級毒品及第二級毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放以後「5 年後再犯」之情形有別。又被告經觀察勒戒執行完畢釋放後，既於5 年內再施用毒品，足見先前所實施之觀察、勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察勒戒執行完畢後5 年內，均無任何施用毒品之犯行，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告所為本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行，即均無現行毒品危害防制條例第20條第3 項之適用，自毋須依同條第1 項、第2 項規定施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而均應依法論科。

三、論罪科刑之說明：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡、被告前於87年間，因妨害公務案件，經本院以87年度訴字第2550號判決有期徒刑5 月確定（甲案），及因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第1339號判決判處有期徒刑8 年（乙案），經最高法院90年度台上字第7207號判決上訴駁回確定；上開甲案，嗣於96年間，經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第2495號裁定減刑為有期徒刑2 月15日，並與乙案定應執行有期徒刑8 年確定（第一案）；另於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第565 號判決有期徒刑1 年1 月、9月，並經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第881 號判決上訴駁回確定，再於97年間，經同法院以97年度聲字第1068號裁定分別減刑為有期徒刑6 月15日、4 月15日，定應執行刑為有期徒刑9 月確定，並與前開第一案接續執行，於102 年8 月27日經縮短刑期假釋出監，並於106 年5 月7 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。是被告受有前開有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告於前案假釋期滿後2 年餘即再犯本案罪質相同之施用第一級毒品及第二級毒品罪，顯見其刑罰反應力薄弱，予以依刑法第47條第1 項規定加重其刑並無違反比例原則，爰依上開規定，均予加重其刑。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒斷毒癮，再犯本案施用第一級毒品及第二級毒品犯行，顯未能體認毒品戕害身體健康、破壞家庭和諧及敗壞社會治安之流弊，致其缺乏戒除毒癮之決心；惟念及被告持有毒品之目的係為供己施用，固戕害個人健康至鉅，然尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；暨審酌其其家庭經濟狀況、智識程度（見本院卷第64頁），且尚能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：扣案如附表一編號一至三「扣案物品名稱」欄所示之白色粉末3 包，經鑑驗後確均屬海洛因，有上開鑑驗書1 份在卷可稽，該物既屬違禁品，且與被告為犯罪事實欄一之㈠所示施用第一級毒品犯行相關，自均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開海洛因包裝袋各1 個，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體分別視為查獲之第一級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照）。另鑑驗耗損之毒品海洛因部分，因已用罄滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文賓提起公訴，經檢察官温雅惠到庭執行職務