臺灣高等法院 臺南分院94年度上易字第559號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 94年度上易字第559號

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

壬○○

上訴人

即被告

癸○○

上訴人

即被告

甲○○

上一人選任辯護人

曾仁勇 律師

上訴人

即被告

丙○○

2號

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院94年度易字第114號中華民國94年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第697號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國90年間因竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑1 年6 月確定，甫於92年5 月27日縮刑期滿執行完畢；壬○○曾於91年間因竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑8 月確定，甫於92年3 月3 日縮刑期滿執行完畢；癸○○曾於87年間因搶奪案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年，緩刑5年，嗣因另案撤銷緩刑，甫於91年5 月27日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○、壬○○、癸○○仍不知省悔，與甲○○、戊○○（經判決確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以附表編號一之方式，於所列時地，竊得己○○所有之LM-169 0號自用小客車，得手後由乙○○銷贓予王谷龍、陳良彬（以上二人均由台灣雲林地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）供作槍擊案使用之交通工具。

二、癸○○與戊○○共同基於上開意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，復連續於附表編號二、三所示時、地，以所列方式，竊取陳文燐所有之RO-5781 號、庚○○所有之7898-HZ 號自用小客車。

三、壬○○亦共同基於上開意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，夥同侯佳宏（由台灣彰化地方法院審理）於附表編號四所示時、地，以所列方式，竊取辛○○所有之0906-LM 號自用小客車。

四、甲○○復基於上開共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，夥同侯佳宏於附表編號五所列時地，由甲○○把風，侯佳宏下手行竊之方式，以表列手法，竊得丁○○○所有之OK－6591號自用小客車。

五、丙○○基於故買贓物之概括犯意，先於93年10月底某日，在台中縣龍井鄉○○路其所經營之「順安汽車修配廠」，明知甲○○所持有之汽車輪胎四個，係來路不明，顯為贓物，竟仍以新台幣（下同）3 千元之低價予以購買後，再高價出售予年籍不詳不知情之客戶；又於同年11月初某日，在台中市○○路附近，明知戊○○、癸○○所持有之汽車音響、車裝電視均為來路不明之贓物，竟以1萬2千元之低價予以故買。

六、嗣於93年11月9日凌晨4時5分許，雲林縣莿桐鄉○○村○○路六十一號發生槍擊案件，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵六隊四組及雲林縣警察局斗六分局偵辦，於LM-1690 號贓車上採得戊○○指紋，循線查獲上情。

七、案經雲林縣警察局斗六分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：被告甲○○之選任辯護人認為共同被告戊○○、侯佳宏於警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：共同被告戊○○就甲○○於附表編號1 之竊盜犯行中，在接獲壬○○電話後，究如何與其聯絡，及聯絡之內容為何；侯佳宏就被告甲○○有無參與附表編號五之竊盜犯行等情，於本院審理時之供證內容，俱與二人於警詢中之供述情詞不符，而證人即共同被告戊○○、侯佳宏於警詢中之供述，乃判斷被告甲○○有無附表編號一及五竊盜犯行之重要依據，自屬證明犯罪事實存否所必要。是其二人於警詢時之證述，是否得例外地作為證據使用，其關鍵在於是否具有較可信之特別情況。而所謂「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景情形具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。查：共同被告戊○○自始均未抗辯其警詢筆錄之任意性，且被告甲○○之原審選任辯護人許哲嘉律師經拷具戊○○警詢錄音帶勘驗後，對戊○○警詢筆錄之任意性亦未有所爭執，足徵共同被告戊○○警詢筆錄係在其自由意志下之陳述。又共同被告侯佳宏於原審審理時亦自承警詢筆錄係在其自由意志下所為之陳述（見原審94年7月20日審判筆錄第26頁）。而依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，而較有可信性。故渠二人於警詢中之陳述具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認具有證據能力。

貳、實體部分

一、被告乙○○部分訊據被告乙○○對於附表編號一所列之事實固不否認，然辯稱：伊當時僅有牙保贓物之故意，並非竊盜之犯意云云。惟查：

(一)編號1 所示自小客車，係由癸○○把風，戊○○持自備鑰匙下手行竊之事實，已據共同被告癸○○、戊○○於原審審理中供承不諱，核與被害人己○○指述之失竊情節相符，並有車籍作業系統─查詢認可資料、車輛尋獲電腦輸入單及贓物認領保管收據各1 紙附卷可憑。公訴人於起訴事實雖敘及戊○○係以螺絲起子下手行竊云云，然為被告戊○○於原審審理時所否認，被告戊○○於警詢中均未提及其用何物行竊（見警卷第6 至12頁；偵查卷第71至73頁），偵查中則供稱：（問：你都用何工具偷車？）自備的鑰匙等語（見偵查卷第46 頁）， 而被害人己○○於警詢中亦未提及其車輛有被破壞之情形（警卷第96、97頁），且共同被告癸○○於偵查中供稱：「他 (指戊○○）都用電門去偷，還有一種我沒有看過，有時他也帶鑰匙去偷」等語（見偵查卷第49頁），亦未提及被告戊○○係以螺絲起子下手行竊，是依卷內事證尚無足證明被告戊○○係以螺絲起子為行竊工具，本諸「罪疑惟輕」之法則，法院自應為有利於被告之認定，起訴事實此部分應予變更。

(二)被告乙○○於警詢時供稱：綽號「和尚」的友人打電話給我，表示他的朋友要一台車子，當時我正在壬○○車上，當場即向葉某表示有朋友需要一部車，你或你朋友是否有辦法可以弄一台，壬○○表示有，隨即壬○○即以電話聯絡，然後我與壬○○北上回來台中、大里那附近等消息，…等語（見警詢錄音譯文第1 至3 頁），核與偵查中供稱：93年11月8日一個叫「和尚」的朋友，打電話給我說，可否弄一部車，當時壬○○跟我在一起，他說有門路，之後就由他去聯絡朋友偷車等語（見偵查卷第58頁）相符，而所謂「弄」一部車，由上開供述，明顯即知係要找人去偷一部車。

(三)共同被告壬○○於原審審理時雖供證：當時乙○○在伊車上，說有朋友急著要買車，看伊有無朋友急著要賣車的，買主願意出新台幣（下同）3 萬元，言明愈快愈好，伊等找到愈便宜的車賺愈多等語（見原審卷187 頁），然所謂的「便宜車」，由買主僅願以顯不相當之3 萬元價格購買，且均未言及如何辦理過戶事宜等情觀之，渠二人應明知買主係欲購買贓車。況共同被告壬○○於原審審理時亦供證：編號1 所示車輛，是戊○○等人交予伊的第3輛車，前2台均因故障而退貨，第2 台車起伊即直接要戊○○等人去偷，當時乙○○就在附近，並未表示任何意見等語（見原審卷190-191頁)，足見乙○○對壬○○指揮戊○○等人行竊編號1車輛之行為，不僅有所認知，且包含在其犯意聯絡之內。

(四)按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議釋字第109 號解釋著有明文。由上述之犯罪事實觀之，被告乙○○、壬○○實居於主導地位，渠二人接獲有人欲購買贓車之訊息後，即由甲○○介紹戊○○，再指使戊○○、癸○○二人下手行竊，得手後由乙○○負責銷贓，被告乙○○顯係以共同竊盜之犯意，事先同謀，再由其中一部分人下手實施竊盜行為，依上開大法官會議解釋意旨，被告乙○○顯係竊盜罪之共同正犯無訛，不能以其僅負責銷贓，即謂其係犯牙保贓物罪，而非竊盜罪之共同正犯。綜上，被告乙○○所辯，洵屬卸責之詞，自不足採。

二、被告甲○○部分訊據被告甲○○矢口否認有附表編號一及五之竊盜犯行，辯稱：編號一部分，是壬○○打電話問我有無便宜的車要賣，我想到戊○○有一台釷星的車要賣，就打電話給戊○○，請戊○○自己跟壬○○聯絡，並沒有共謀竊盜；編號五部分，於原審辯稱：我載侯佳宏到現場附近，我就離開，後來侯佳宏拿輪胎及音響給我抵債，才告知我那天侯佳宏是去偷車云云，於本院則就該部分為認罪，惟辯稱：原審判太重云云。惟查：

(一)共同被告戊○○於警詢中供證：93年11月8 日16時，於台中縣清水鎮「清允汽車修配廠」（甲○○與其友人共同投資開設），甲○○接完一通電話後，向我表示有一位友人需要竊取一部汽車，代價為8 千元，問我願不願意做，我請他再打電話給該名友人，價錢是否可以提高為1 萬元，該名友人表示可以接受，我即搭乘癸○○的車前往台中市西屯區尋找下手目標等語（見警卷第9 頁），共同被告壬○○於審理中亦供證：戊○○是透過甲○○才認識的等語，足見甲○○於編號1 之竊盜犯行中，係居於穿針引線的地位，苟其無竊盜之共同犯意聯絡，何以就此部分避重就輕？益徵其乃畏罪情虛之舉。至共同被告戊○○於原審審理中附和被告甲○○之辯詞，證稱：甲○○知道我有一部釷星的車子要賣，所以打電話給我，說他朋友要買車，留電話給我叫我打電話給他朋友，我電話通知壬○○，說是釷星的車子，他們就說這種車子毛病多不要云云（見原審卷282-287 頁），然核與其於警詢中之供證情詞不符，且共同被告壬○○於原審審理中亦未供證戊○○與其聯絡時有提到賣釷星車子乙事（見原審卷184-192 頁），足徵其上開審理中所證，洵屬迴護被告甲○○之詞，不足採信。

(二)附表編號五部分被告甲○○於偵查中及本院審理時均坦承認罪，而承認有共同竊盜OK-6591 號自小客車等情（見偵查卷第107 頁、本院審判筆錄），核與共同被告侯佳宏於警詢中供證：當時甲○○載我一同前往太平市尋找行竊目標，於上開時間發現OK-6591 號自小客車停放在路旁，即由甲○○把風，由我下手行竊該部自小客車等語（見偵查卷第74、75頁）相符，該次偵查庭被告甲○○之選任辯護人許哲嘉律師亦在場，為許律師於審理中所自承，並有偵查筆錄附卷可憑，衡情被告甲○○於認罪前應有與選任辯護人討論，並經過深思熟慮，不可能有虛偽自白之情事，復於本院為認罪。又該OK-6591 號自小客車係丁○○○所有，於編號五所示時地失竊一情，業據被害人丁○○○負責人張綾於警詢中指述明確，並有車輛尋獲電腦輸入單1 紙附卷足稽，被告甲○○有此部分共同竊盜犯行，堪予認定。至共同被告侯佳宏於原審法院審理中供證：我是叫甲○○載我去，叫他在旁邊等我，他不知道我要去偷云云，核與其於警詢中之供證及被告甲○○於偵查中及本院審理之自白情詞不符，亦屬迴護被告甲○○之供證，洵不足取。

三、被告壬○○部分訊據被告壬○○對於附表編號一、四之竊盜犯行供承不諱，核與共同被告戊○○、癸○○、侯佳宏於偵查、原審審理中供證之情詞及被害人己○○於警詢中指述之失竊情節相符，並有車籍作業系統─查詢認可資料2 紙、車輛尋獲電腦輸入單及贓物認領保管收據各1 紙附卷可憑。事證明確，被告壬○○犯行堪予認定。

四、被告癸○○部分訊據被告癸○○對於附表編號一至三之竊盜犯行供承不諱，核與共同被告戊○○供述一致，且與共同被告壬○○之供證情詞及被害人己○○於警詢中指述之失竊情節相符；並有車籍作業系統─查詢認可資料、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管收據各1 紙附卷可稽。事證明確，被告癸○○犯行均堪認定。

五、被告丙○○部分：訊之被告丙○○對於上開連續故買贓物之犯行供承不諱，核與共同被告癸○○、甲○○及已判決確定之戊○○供證之情詞相符，事證明確，犯行亦堪認定。

六、核被告乙○○附表編號一所為；被告癸○○附表編號一至三所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，公訴人認被告乙○○係犯刑法第349條第2項之牙保贓物罪，被告癸○○係犯刑法第321 條第1項第3款之加重竊盜罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，起訴法條應予變更；被告壬○○附表編號一所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，編號四所為，係犯同法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（按螺絲起子材質堅硬，客觀上足以對人之生命、身體構成安全上之威脅，係屬兇器）；被告甲○○附表編號一所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，編號五所為，係犯同法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪 (按Ｔ型扳手客觀上具有危險性，亦屬兇器）；被告丙○○所為，係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪。被告癸○○上開3次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定論以一普通竊盜罪，並加重其刑；被告壬○○、甲○○上開2 次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，亦均應依連續犯規定論以一攜帶兇器竊盜罪，並加重其刑。被告丙○○上開2 次故買贓物犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，亦應依連續犯規定論以一故買贓物罪，並加重其刑。附表編號一部分，被告乙○○、壬○○、甲○○、癸○○與戊○○間；編號二、三部分，被告癸○○與共同被告戊○○間；編號四、五，被告壬○○、甲○○分別與侯佳宏間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。再被告乙○○曾於90年間因竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑1年6月確定，甫於92年5 月27日縮刑期滿執行完畢；壬○○曾於91年間因竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑8 月確定，甫於92年3月3日縮刑期滿執行完畢；癸○○曾於87年間因搶奪案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑1年，緩刑5年，嗣因另案撤銷緩刑，甫於91年5 月27日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院上開被告前案紀錄表附卷足稽，渠等於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，就乙○○、壬○○、癸○○等人均應依累犯規定加重其刑，被告壬○○、癸○○部分並依法遞加重之。

七、原審因予適用刑法第28條、第56條、第320條第1項、第321條第1項第3款、第349條第2項、第47條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，，並審酌被告等人均年青力壯，不思以正途謀取錢財，竟下手行竊他人車輛，並予以賤賣得財，被告丙○○且予以買贓，提供銷贓管道，均嚴重侵害他人財產法益，復考量被告乙○○坦承部分犯行，被告壬○○、癸○○、丙○○坦認全部犯行，被告甲○○則否認犯行及渠等前科素行、犯罪情節等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑十月，壬○○有期徒刑一年，癸○○有期徒刑一年二月，甲○○有期徒刑十月，丙○○有期徒刑六月，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準，本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。