臺灣高等法院臺南分院刑事判決

　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度上訴字第733號　Ａ

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

凃偉傑

選任辯護人

江信賢 律師

選任辯護人

蔡麗珠 律師

選任辯護人

蘇若龍 律師

被告

乙○○

選任辯護人

賴鴻鳴 律師

　　　　　　黃俊達　律師

　　　　　　莊信泰　律師

上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第553號中華民國94年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第899、1932、2561、3905 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、凃偉傑（原判決誤載為丙○○）係位於臺南市○○區○○路二段一七一號「小小兵資訊社」之負責人，乙○○係「小小兵資訊社」房東，林建誠係「小小兵資訊社」店員，蔡佳怡則係乙○○之女。凃偉傑、乙○○、林建誠及蔡佳怡（林蔡二人已判決確定）均明知「Play Station」、「PS設計圖」等商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）申請註冊登記取得商標專用權，「Gameboy」、「Nintendo」、「Mario Kart」、「Pokemon」、「Donk ey Kong」、「PocketMonster」、「SuperMario64」、「MarioBros」、「Warioland」、「Zelda」、「日圖」、「瑪莉醫生圖」、「瑪莉跳躍圖」、「彩色遊樂世界圖」等商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）申請註冊登記取得商標專用權，而「koei」、「三國無雙」、「三國志戰記」及「三國志」係日商光榮股份有限公司申請註冊登記並授權臺灣甲○○○○○股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）使用之商標圖樣，而前開商標圖樣均指定使用於各種電腦、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、光碟等商品上，現仍在商標專用期間，未經商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣；又明知「PlayStation」、「PlayStation2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「LibraryPrograms」電腦軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司之同意或授權，不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布；且明知新力公司產製之「PlayStation」、「PlayStation 2」系統遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，在電視影像畫面會呈現前揭「PlayStation」商標圖樣，足以使消費者誤認該遊戲光碟係新力公司所生產發行；亦明知「真三國無雙2」、「紅三海2」等電腦程式遊戲光碟、「XBOX」等電腦程式遊戲光碟及「任天堂遊戲卡匣」（GB版本及GBA版本）等係臺灣光榮、臺灣微軟股份有限公司（下稱微軟公司）、任天堂光司擁有著作權之電腦程式著作，非經光榮公司、微軟公司、任天堂公司之同意或授權，亦不得意圖營利而以移轉所有權之方法散布，竟自九十三年十月間起，意圖營利，基於常業之犯意聯絡，未經新力公司、光榮公司、任天堂公司、微軟公司之同意或授權，由凃偉傑在大陸向自稱『阿志』之真實姓名、年籍均不詳之人，以每片光碟人民幣五元之價格、每個卡匣人民幣二十五元之價格買入後，再由同具有上開常業販賣之犯意聯絡之店員乙○○、林建誠、蔡佳怡以每片光碟三百五十元至五百元之價格、每個卡匣一百五十元至一百八十元之價格售出予不特定之客人，乙○○、蔡佳怡之工作為在櫃臺內收取金錢，管理帳務，林建誠之工作為協助客人取貨，並以之侵害新力公司、光榮公司、微軟公司及任天堂公司之著作權、商標權，並均以此為常業。嗣於九十四年一月一日十五時二十五分許，在「小小兵資訊社」為警查獲，扣得如附表一所示之物，並自蔡佳怡身上扣得存放盜版光碟、卡匣之密室遙控器，於九十四年一月二日十四時許，經警持前開遙控器開啟「小小兵資訊社」內存放盜版光碟、卡匣之密室後，復又扣得如附表二所示之物，始知上情。

二、案經新力公司、任天堂公司訴由本署及渠等與光榮公司、微軟公司及任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件經被告凃偉傑、乙○○於原審及本院當庭表示認罪，並同意以簡式審判程序審理，有原審九十四年六月六日準備程序筆錄、審判筆錄及本院九十四年九月十三日準備程序、同年月二十七日審判筆錄在卷足憑，依刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、上開犯罪事實，訊據被告凃偉傑、乙○○供承不諱，核與同案被告林建誠、蔡佳怡等人於原審坦承犯行等情相符，亦與告訴代理人楊文華、林秋萍、嚴立媛、馬蕙蘭之指訴相符，並有著作權證明文件、中華民國商標註冊證、鑑識證明各一份及照片數幀附卷及如事實欄所載物品扣案可佐，足認被告等人之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告二人之犯行，堪以認定。

三、按刑法上所謂常業，係指反覆以同種類行為為目的之職業性犯罪而言，僅須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足（最高法院八十五年度台上字五一０號判例參照）。故刑法所定常業罪，僅須有賴某種犯罪為業之意思，又有事實表現即為已足，不以藉該犯罪為惟一生活為必要，更不以經營時日長短、所得多寡或盈虧結果為認定標準。查被告丙○○既自承：伊自九十二年二月間某日起，即開始經營「小小兵資訊社」，而盜版之光碟及卡匣係自九十三年底始開始販賣，伊係以每片光碟人民幣五元進貨，而以新臺幣一百五十元至一百八十元出售，及以每個遊戲卡匣人民幣二十五元進貨，以新臺幣三百五十元至五百元出售，伊僱用同案被告林建誠負責拿卡匣、被告乙○○負責收錢等語，而同案被告蔡佳怡亦在店內擔任櫃檯收錢之帳務工作等情，亦據同案被告林建誠供證屬實 (九十四年度偵字第一九三二號卷第十七頁)，而同案被告林建誠係被告乙○○代被告凃偉傑所雇用等情，亦據被告凃偉傑、乙○○所供承 (詳九十四年度偵字第一九三二號卷第八、十九頁、九十四年度偵字第八九九號卷第二五、三三頁)，足認被告等確具有共同營利之意圖，並以販賣盜版光碟、遊戲卡匣之行為以營利，其等確係恃此維生，以之為常業甚明。

四、核被告凃偉傑、乙○○所為販賣如附表一編號一、二及附表二編號一至八所列之盜版光碟、遊戲卡匣，係犯著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項之以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪及著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第一項以犯擅自以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪，及犯商標法第八十二條之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪。被告二人與同案被告林建誠、蔡佳怡就販賣如附表一編號一、二及附表二編號一至八所列之光碟、遊戲卡匣，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告二人所犯上開三罪，均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，均應從一重之著作權法第九十四條第一項、九十一條之一第三項之以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業罪處斷。

五、原審以被告凃偉傑、乙○○二人罪證明確，因予適用著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第一項、第三項、第九十八條但書，刑法第十一條本文、第二十八條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告凃偉傑係「小小兵資訊社」之負責人，販賣盜版光碟、卡匣之數量甚鉅，查獲如附表所示之盜版光碟、卡匣高達一萬餘片，其犯罪情節較為嚴重，而被告乙○○部分，檢察官雖具體求刑七月以上有期徒刑，惟參以檢察官起訴書所載之犯罪事實，及被告乙○○於本案之角色於被告凃偉傑不在國內時，受其委託代為經營及聘僱同案被告林建誠為員工共同為販賣盜版光碟，其惡性顯較身為負責人之被告凃偉傑為輕，並參以被告所犯著作權法第九十四條第一項之罪之法定刑係一年以上七年以下有期徒刑，以及被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得，及犯後態度等一切情狀，分別就凃偉傑量處有期徒刑一年六月；乙○○量處有期徒刑一年四月，以資懲儆。又以被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一紙可按，因一時失慮，致罹刑典，並已坦承犯行，於刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，併予宣告被乙○○緩刑五年，用啟自新。並認扣案如附表一編號一、二及附表二編號一至八所列之光碟及遊戲卡匣，分別係未經著作權人授權及侵犯他人之商標專用權之重製光碟及遊戲卡匣，且供被告等四人犯罪所用之物，應依著作權法第九十八條但書之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之，且不再依商標法第八十三條之規定重覆沒收。至附表一編號三至八及附表二編號九至十三所示之物，係被告丙○○所有供犯罪所用之物，業據被告丙○○供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，就被告四人均予以宣告沒收。另扣案之現金新臺幣五萬四千三百元，無法證明係供犯本罪所用或因犯罪所得之物，亦非屬違禁物，且未經檢察官聲請本院予以沒收，爰不另為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。被告凃偉傑上訴意旨，辯其非常業犯，且犯後態度良好，並提出本院九十二年度上更㈠字第一七五號刑事判決，請求給予緩刑等語；檢察官循告訴人聲請，認被告乙○○已有前案，應不宜緩刑等語，均指摘原判決不當。因上訴意旨所指事項原判決均已審酌並加敘明，而被告凃偉傑所提出之本院上開判決係以被告與被害人達成和解而為緩刑考量，且刑事案件有其各別性考量，互不受拘束，更與本案量刑情節不同，不得相互援引；又告訴人所提臺灣臺南地方法院八十九年度易字第三０七一號刑事判決，上開臺灣高等法院全國被告前案紀錄表已明確記載，該案係判處被告拘役，而非宣告有期徒刑；況且量刑為法官裁量權行使，不宜空泛指摘，是檢察官及被告之上訴均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。