臺灣高等法院 臺南分院九十五年度上訴字第七一九號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　九十五年度上訴字第七一九號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

指定辯護人

本院公設辯護人 庚○○

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

郭俊廷律師

被告

己○○

被告

（另案指定辯護人 本院公設辯護人 庚○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第一六五八號中華民國九十五年四月六日、九十五年四月二十日、九十五年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第一三八一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○明知海洛因係經公告管制之第一級毒品，不得非法持有與轉讓，竟基於轉讓海洛因之概括犯意，連續於民國（下同）九十四年十月二十八日及同年十一月一日，在臺南市○○路○段二九五號「綠驛汽車旅館」六一０室內，將海洛因摻入香菸內無償轉讓予其女友乙○○，供其施用二次。嗣於九十四年十一月三日下午二時許，經檢察官指揮臺南市警察局第一分局員警逕行搜索上述「綠驛汽車旅館」六一０室，扣得第一級毒品海洛因十五小包（淨重二．一八公克，另扣得一小包無毒品反應之白粉，起訴書記載為十六小包）及內摻海洛因之香菸二支（香菸重一．七二公克）（戊○○涉販賣第一級毒品及製造、販賣第二級毒品部分，檢察官另行偵辦）。

二、乙○○於九十四年八月至十月期間，明知其同居男友戊○○時有販賣安非他命之行為，且購買毒品者經常以戊○○所持用之0000000000號行動電話與戊○○連絡安非他命毒品買賣事宜，竟基於幫助戊○○販賣安非他命之概括犯意，在臺南市○○路○段二九五號「綠驛汽車旅館」及同市○○○街二九五號「京華汽車旅館」之房間內等地，連續多次代戊○○接聽謝孟何及其他不詳姓名者連絡安非他命買賣之電話，並向在旁一時無暇接聽電話之戊○○轉述對方所欲購買安非他命之數量，且於戊○○決定交易金額及時間、地點並告知乙○○後，由乙○○於電話中向購買安非他命之人轉述前述交易安非他命毒品之條件與時地，而由戊○○親自前往進行毒品交易（乙○○有時陪同在旁，但未參與交易行為）。嗣於九十四年十一月三日下午二時許，為警在上開「綠驛汽車旅館」六一０室查獲戊○○、己○○兄弟及乙○○共處一室，並扣得戊○○所有之第二級毒品安非他命一小包（驗後淨重０．０三公克）、前述0000000000號行動電話手機一支、液態安非他命一桶及疑似安非他命之製造工具一批。嗣經又於同年十一月八日，接獲謝孟何撥打前揭0000000000號行動電話後，查獲謝孟何施用安非他命行為（檢察官另行偵查），並經戊○○及謝孟何之供述查知上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

甲、被告戊○○部分：

一、上揭被告戊○○轉讓海洛因予乙○○之事實，業據被告戊○○於本院供承不諱（見本院卷第二九八、二九九頁），並據乙○○證實在卷（見本院卷第一四八、二九八、二九九頁），被告戊○○於原審並供承於九十四年十月二十八日及同年十一月一日交付海洛因予其女友乙○○施用，及扣案之海洛因毒品係其單獨所有等事（見一審卷第二二九、二三０頁），而乙○○被查獲後所採尿液，經送鑑定亦呈嗎啡陽性反應，有驗尿報告存卷可參，確有施用海洛因無誤（見偵查卷第一八六頁）。此外，復有海洛因十五小包（另扣得一小包無毒品反應之白粉）及內摻海洛因之香菸二支扣案可證，該等毒品及香菸經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分（海洛因粉末淨重二．一八公克，香菸重一．七二公克），有該局九十五年三月八日調科壹字第二００００六０八二號鑑定通知書可參（見一審卷第二九七頁）。被告戊○○自白與事實相符，事證明確，轉讓海洛因犯行堪以認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。關於連續犯規定，新刑法於九十五年七月一日施行已刪除原第五十六條連續犯規定。修正後新刑法既刪除第五十六條連續犯規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之生命法益，自應以數個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果，均以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之舊刑法規定。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所定之第一級毒品，核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。本件依卷內證據尚無法證明被告轉讓予乙○○之海洛因數量，業逾行政院於九十三年一月七日所訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第一款規定之第一級毒品五公克標準，是被告戊○○尚無法依同法條第六項規定加重其刑。又被告戊○○轉讓前後之持有海洛因之行為，為轉讓行為所吸收，不另論罪。被告戊○○所為二次轉讓行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。原審審酌被告戊○○素行、生活狀況、智識程度，轉讓毒品予他人施用，不僅助長毒品氾濫，且戕害他人身心健康，轉讓時間不長，次數非多，對象為親密女友，及犯後之態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、（修正前）第五十六條，量處有期徒刑壹年陸月。

四、原審並以扣案之海洛因十五小包（淨重二．一八公克）及內摻海洛因之香菸二支（重一．七二公克），為查獲之毒品，且海洛因已摻入香菸之內，應已與菸草混合而無法析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬。至於另一小包無毒品反應之粉末，即非屬違禁物，不併予宣告沒收。又司法警察於九十四年十一月三日下午在「綠驛汽車旅館」六一０室同時查獲之其他毒品與器具（結晶狀及液態安非他命、蒸餾瓶、鼓風機、酸鹼性測試筆、醡酸結晶體、PH水、濾紙、活性炭素、噴火槍、分裝袋、行動電話手機等物），因與被告轉讓第一級毒品行為並無關聯，應於被告或其弟己○○被訴製造、販賣第一、二級毒品之案件中再行審酌是否予以沒收，不併於本件為是否沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告戊○○上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。因修正前刑法第二條第一項規定，採從新從輕原則，以往實務見解認原判決未及比較適用新舊刑法時，上訴後，雖比較結果以舊刑法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷。惟修正後之規定係採從舊從輕原則，適用行為時法，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊刑法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

乙、被告乙○○部分：

壹、程序方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第二項分別明文規定。謝孟何於偵查中向檢察官所為之證言，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性，足認尚無顯不可信之情況。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應認證人謝孟何於偵查中之陳述自可採為證據。證人戊○○於警詢及偵查中陳述，被告乙○○於言詞辯論終結前並未為聲明異議，依上開規定，均認具有證據能力、合先說明。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○矢口否認有幫助販賣安非他命犯行，辯稱：伊與戊○○同處時間，如遇戊○○之電話響起，伊頂多只是代為接聽電話後，立即交付戊○○由其自行與來電者說話，伊並未於電話中代戊○○詢問對方來電用意及轉達毒品交易事項，亦無任何幫助戊○○販賣安非他命之行為云云。

二、經查：

(一)被告乙○○之同居男友戊○○於九十四年八至十月間，確曾多次販賣安非他命，且洽購安非他命毒品之人，多係以0000000000號行動電話與戊○○連繫等情，迭據證人戊○○迭於警詢、偵查中及原審審理時證述明確（見警卷第五頁、偵查卷第十八頁、一審卷第二五四頁），並有安非他命一小包扣案可佐（驗後淨重０．０三公克），復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足憑（見一審卷第二九五頁）。而被告乙○○於上開時間，為戊○○之女友，與戊○○同居一處，為乙○○所不爭（見一審卷第八十七頁），則被告乙○○對於同居男友戊○○上述販賣毒品安非他命情事，衡情亦不能諉為不知之理，此部分之事實，可以認定。

(二)被告乙○○之同居男友戊○○於警詢時證稱：一般買（安非他命）毒品的人來電話多由我接聽，但有時候我會叫乙○○接聽，由她問清楚對方的身分，要做什麼事，再轉告我知道，如果對方要購買毒品，對方一邊說，乙○○一邊轉述給我聽，但由我決定交易毒品的金額、時問及地點，並由我自行交貨等語（見警卷第七、八頁），證述被告乙○○於「戊○○可立即決定交易條件之情形下」，代為接聽電話轉達洽購毒品者口述之訊息，並據被告乙○○於偵查中供承：戊○○叫我替他接電話，如有人打電話來時要買毒品時，我就拿給他聽（見偵查卷第二十六頁）。

(三)證人即曾向戊○○購買安非他命毒品之謝孟何於偵查中具結後證述：伊都是在外撥打0000000000號行動電話與戊○○洽購安非他命，伊向戊○○購買安非他命之時，乙○○曾經接聽過電話等語（見偵查卷第一四五頁）。於原審審理時亦結證：伊於偵查中確曾陳稱乙○○曾經接聽過電話，當時證述之內容是真實的等語（見一審卷第八頁），已足佐證戊○○上揭證詞：洽購安非他命毒品之人，多係以0000000000號行動電話與之連繫云云，均屬事實。

(四)檢察官於九十四年九月十五日以九十四年南檢朝明聲監字第００一０四八號核發通訊監察書予司法警察，自九十四年九月十六日起至同年十月十四日監聽戊○○所持用之0000000000號行動電話。於九十四年十月十三日夜間七時五十分許，錄得一位自稱「婷婷」（按與「庭庭」同音）撥打0000000000號行動電話向持用該門號之男子陳稱「半錢五千」，該門號持用人旋於同日夜間九時三十分，再致電戊○○之0000000000號行動電話，聲稱「姊姊，我要拿兩千」，接聽電話之女子詢以「硬的阿」，該男子答稱「好阿」等語，前後二通電話通訊，0000000000號行動電話之基地臺位置均為六二二六九號（設臺南市○○路一八六巷六０號），有當日監聽譯文及臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書影本在卷可憑（見一審卷第二五

九、二八四頁）。該自稱「婷婷」者，核與被告乙○○證述其綽號「庭庭」（見本院卷第九十四頁）同音，且其同居人戊○○證述上開監聽譯文，確係渠所持用0000000000號行動電話之通話內容無誤，電話中之「婷婷」，即為被告乙○○等語（見一審卷第二五四頁）。綜觀上述二通0000000000號與0000000000號行動電話門號通話內容，第一通被告乙○○向對方說「半錢五千」，未及二個小時之後，對方再次來電與接聽0000000000號行動電話之被告乙○○說「硬的」、「兩千」等字詞，顯然於電話中被告乙○○與對方交談某種可秤重且價格昂貴物品之交易事項，即被告乙○○向對方說「半錢五千」，對方回電說要「硬的兩千」。因該二通電話係同一日夜間二個小時之內通訊，且0000000000號行動電話持用者因未更易基地臺位置而可判斷未變更通話地點，故第二次「於密接時間在同一地點」使用0000000000號行動電話，且對方來電時未確認身分而直接被稱呼為「姊姊」之人，應係所撥0000000000號行動電話給戊○○同居之人接聽，自稱「婷婷」即係被告乙○○無疑。再者戊○○、謝孟何均證述上開0000000000號行動電話門號係證人戊○○用以與安非他命購買者連絡所用之電話號碼，上述二次被告接聽事涉可秤重且價格昂貴物品交易之通話內容，應屬毒品交易無訛。又安非他命因屬結晶狀，較諸呈白色粉末之海洛因質地堅硬，毒品交易市場之暗語通常多以「硬的」表示安非他命、「軟的」形容海洛因毒品，此為本院審判職務上已知之事實（刑事訴訟法第一百五十八條）。是上開二通電話，係透過被告乙○○對話之與販賣安非他命毒品有關之通訊乙節，已堪認定。

(五)證人戊○○為被告之同居男友，二人關係親密至極，且係同處於「綠驛汽車旅館」六一０室為警同時查獲（見警卷第十五頁）。衡諸常情，戊○○斷無以不實供述誣陷乙○○之理。況證人戊○○供述前揭不利於乙○○之證言，對其自己並無減免罪責之利益，益徵其上揭證言堪以採信。而證人戊○○、謝孟何前述被告乙○○曾經「於戊○○可以立即決定交易條件之情形下」代為以0000000000號行動電話轉達安非他命毒品交易有關事項之證言，復與上述通訊監察錄得之對話內容所呈現之情形相符，被告乙○○於洽購安非他命毒品者利用0000000000號行動電話連絡交易事宜之時，代販賣毒品之戊○○接聽電話，並轉達交易條件之事證已臻明確，其犯行堪以認定。又上述0000000000號行動電話門號之持用者，並非證人謝孟何（謝孟何係以公共電話與戊○○之0000000000號行動電話連絡，詳見卷附偵查報告，偵查卷第一二五頁），參以依前述戊○○之證言顯示被告乙○○亦非僅於謝孟何來電時始代為接聽購買毒品者之電話，故被告乙○○代為轉達交易電話之情形，並非僅有謝孟何之來電，而係包括謝孟何之諸多洽購安非他命之人，附此敘明。

(六)⑴證人謝孟何於雖於偵查中證述「（你打電話去時是何人接的？）是戊○○和乙○○接的，送毒品時也是他們二人送的」等語（見偵查卷第一四五頁），然謝孟何所證「送毒品時也是他們二人送的」乙節，究竟被告乙○○於戊○○交付毒品之時，本身並無共同交付毒品之意思而「單純陪同在場」；抑或與戊○○「共同交付」安非他命；或「單獨代替戊○○前往送貨」，無法確認，尚難率爾採為認定被告與戊○○「共同」販賣安非他命之依據。⑵證人謝孟何復於原審證述：「安非他命是向戊○○買的，乙○○則曾經拿過安非他命給我，除了乙○○外，就是戊○○拿安非他命給我，乙○○拿毒品來時，我有拿錢給李女．．我打電話去買毒品時，都是戊○○接聽電話，沒有聽過女子接的電話．．。」後又改稱：「我在偵查中有講過向戊○○買安非他命三、四次，其中有一、二次是乙○○接電話並且送貨是真實的．．乙○○有接過我買毒品的電話．．。」後又改稱：「買安非他命時是戊○○送貨，乙○○並未送過貨」等語（見一審卷第二四三至二四七頁）。依上述供述內容，可知證人謝孟何就「被告乙○○有無於謝孟何洽購安非他命時接過電話」及「被告乙○○有無親自送貨予謝孟何」等情節，於同次證人詰問程序，均為迥然岐異之陳述，同難遽信。⑶證人謝孟何於偵審中之證言，既有前揭顯著瑕疵可指，依嚴格證明主義之精神，自應僅就其證言「另有其他證據可資佐證或補強」之部分（即被告乙○○曾經代戊○○接聽購買安非他命之電話部分），採為認定事實之基礎。至於別無證據佐證謝孟何證言可信度之部分，則應依罪疑唯輕之採證原則，為有利於被告乙○○之認定。據此，即無從依據證人謝孟何之供述，認定被告乙○○另有「於無法立即轉達戊○○之情形下，代為接聽謝孟何之電話」以及「基於共同販賣之意思，而陪同戊○○或單獨交付安非他命毒品予謝孟何」之事實，附此敘明。

三、本件依卷附卷證資料，並無積極證據足以證明被告乙○○與戊○○間，就戊○○從事販賣安非他命行為，有何共同犯意之聯絡，依罪疑唯輕之證據法則，應認被告乙○○僅係出於幫助之意思，而代戊○○與洽購安非他命毒品者接聽電話並轉達通話內容。又按毒品危害防制條例第四條第二項所示之「販賣」行為，應包括意圖販賣第二級毒品而販入、磋商並決定交易條件與時地以及價金與毒品之交付等行為。上開行為，均為販賣之構成要件行為（最高法院九十五年度台上字第二二三三號判決意旨參照）。被告乙○○之男友戊○○與來電洽購安非他命之人，於電話中約定交易之金額、數量以及時間、地點之行為，本應屬販賣第二級毒品之構成要件行為。然被告乙○○係於販賣行為者戊○○與洽購毒品者以電話進行交易條件之磋商時，擔任「單純轉述電話內容」之角色，並未參與任何意思表示及決定。換言之，乙○○所參與之部分，實與「電話答錄機」或「免持聽筒」之功能無異，僅係販賣者戊○○之「工具」而已，故所參與者，應認為係「構成要件以外之行為」。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之幫助犯。公訴意旨認為被告乙○○係戊○○販賣安非他命行為之共同正犯，尚有未洽，但不生變更起訴法條之問題。其所為數幫助行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。（如上所述，關於連續犯規定，新刑法於九十五年七月一日施行已刪除原第五十六條連續犯規定。修正後新刑法既刪除第五十六條連續犯規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之生命法益，自應以數個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果，均以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之舊刑法規定。）被告乙○○係基於幫助之犯意，而為構成要件以外之行為，依刑法第三十條第二項規定，按正犯之刑減輕之，並先加後減。又被告乙○○幫助戊○○販賣安非他命予以證人謝孟何以外之人部分，雖未據起訴，因與已起訴之部分，有連續犯裁判上一罪關係，應併予審理。原審審酌被告乙○○有施用第一、二級毒品前科紀錄，幫助販賣第二級毒品之行為對於國民健康之危害甚鉅，因係正犯戊○○同居女友，偶於戊○○無暇接聽電話之際代為接聽轉達通話內容，可非難性較低，暨犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第二條，刑法第十一條前段、（修正前）第五十六條、第三十條第一項、第二項，量處有期徒刑三年八月。又被告乙○○係對犯罪構成要件以外之行為加功，無共同犯罪之意思，不適用責任共同之原則，對於正犯戊○○所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無庸併為沒收之宣告。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。因修正前刑法第二條第一項規定，採從新從輕原則，以往實務見解認原判決未及比較適用新舊刑法時，上訴後，雖比較結果以舊刑法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷。惟修正後之規定係採從舊從輕原則，適用行為時法，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊刑法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。

丙、被告己○○部分：

一、公訴意旨略以：㈠被告己○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年十月間某日起，在臺南市「和緯汽車旅館」等處，以每包安非他命四千元及四千五百元之代價，連續將安非他命販賣予甲○○、丁○○（起訴書誤載為鄭叔芳）共二次，計販賣安非他命所得八千五百元。㈡己○○與其兄戊○○為確實掌握第二級毒品安非他命之來源，竟與綽號「黑仔」之姓名、年籍不詳之人共同基於製造第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於九十四年十一月間某日，在臺南縣某處，先由綽號「黑仔」之人，以鹽酸麻黃素等化學原料，經鹵化反應程序、氫化反應程序產生鹵水（即液態安非他命）後，再將鹵水交由戊○○、己○○以蒸餾瓶、噴火槍、鼓風機等器具從事熬煮、淨化、結晶等程序，將鹵水製成固態安非他命。嗣於九十四年十一月三日下午二時許，在臺南市○○路○段二九五號「綠驛汽車旅館」六一０室為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因重約八公克、第二級毒品安非他命重約０．二公克、液態安非他命二十公升及製造安非他命之器具蒸餾瓶（含濾網）一瓶、鼓風機一臺、酸鹼性測試筆一支、醡酸結晶體一瓶、PH水一瓶、濾紙一盒、活性炭素一包、噴火槍一罐（下稱液態安非他命與製造工具）、分裝袋一包、行動電話手機五支等物。㈢因認被告己○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造及販賣第二級毒品罪嫌（戊○○所涉製造、販賣第二級毒品部分，檢察官另案偵辦）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告己○○固供承與其兄戊○○共同前往搬運扣案之液態安非他命與製造工具等情事，但堅詞否認有製造或販賣安非他命毒品犯行，辯稱：伊係受其兄戊○○要求，而陪同前往搬運扣案之液態安非他命與製造工具，但伊協助搬運時，並不知道汽油桶內所裝盛之液體為液態安非他命，亦不知道其他扣案物品係製造安非他命所使用之工具。上開物品搬回「綠驛汽車旅館」之後，係其兄戊○○在保管，與伊無關，伊並未參與製造安非他命，亦未曾出售安非他命予甲○○或其女友丁○○云云。

三、被告己○○被訴販賣安非他命予甲○○、丁○○之部分：公訴人認為被告涉犯販賣安非他命予甲○○、丁○○二人之部分，係以證人甲○○及丁○○之指證，及扣案之安非他命一小包（毛重約０，二公克）等事證為所憑論據。經查：

(一)【關於施用毒品者所為販毒指證之證據取捨原則】按法院調查所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為實務上最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性自有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度臺上字第六七五０號判決意旨參照）。

(二)【證人甲○○之證言前後反覆】

⒈證人甲○○於九十四年十一月十六日檢察官偵訊時證稱：我有向己○○兄弟買過安非他命，我是打電話向己○○說要買毒品，他說回去要告訴戊○○，而毒品是己○○拿來交給我的，我在被分局逮捕時所查扣的毒品安非他命二包也是向己○○和戊○○買的．．九十四年十月份才開始向他們買，共買二次，每次是買一包四千、五千元。我都打0000000000電話和己○○聯絡，現在該電話是己○○的女友杜舒豫在使用．．交易地點一次在永康市○○路，另一次在臺南市○○路的「蒙那麗沙」的汽車旅館附近，二次買的時間是九十四年十月份」等語（見偵查卷第五十、五十一頁）；於其自己涉嫌違反毒品危害防制條例案件偵查中，再度具結證述：我有向戊○○、己○○、杜舒豫等人買過毒品，第一次是九十四年十月中旬在臺南縣永康市○○路向戊○○買安非他命四千元，由己○○和杜舒豫送到永大路的超商給我們，那次的錢是欠著，第二次也是九十四年十月中旬向己○○在臺南市○○路「蒙那麗沙」汽車旅館買安非他命四千五百元，是我叫我女朋友丁○○打電話給他，錢是我付的，也是我叫我女朋友向他拿的，先付他三千元尚欠他一千五百元，己○○原本不願意賣給我們，後來他問他哥哥戊○○後，己○○打我女朋友的電話說叫我們去拿毒品云云（見九十四年度毒偵字第二四九一號卷第五十六、五十七頁）。證述：①甲○○購買安非他命之過程中，被告己○○曾經參與二次；

②第一次與被告己○○有關之交易，是由被告己○○與其女友杜舒豫共同在永康市○○路附近將安非他命交付甲○○本人；③第二次交易，甲○○初時證述是自己與己○○連絡，第二次證述則改稱由其女友丁○○致電被告己○○，並由被告己○○持安非他命前往位於臺南市○○路之「蒙那麗沙」汽車旅館附近交付丁○○；④二次與被告己○○有關之交易，甲○○均係以0000000000電話與被告己○○連絡，被告己○○遭逮捕羈押後，該門號電話改由杜舒豫使用等事實。

⒉然證人甲○○於原審審理時證述：我只向綽號「阿國」之人買過一次毒品，且是由女友丁○○先以電話連絡後再前往臺南市○○路路尾的汽車旅館附近付錢取貨，我並沒有前往。該位「阿國」和被告之女友杜舒豫先後使用同一門號，均為前四碼為０九一六之門號電話，但我本人未曾打電話給「阿國」，因為警察告訴我「阿國」就是被告己○○，所以我在警詢及偵查中才說是向己○○買的等語（見一審卷第一六八至一七七頁）。證述①甲○○購買安非他命之過程中，被告己○○曾經參與一次；②被告己○○未曾親自交付安非他命毒品予甲○○；③該僅有之一次與被告己○○有關之交易，是經甲○○之女友丁○○致電被告，並由被告己○○持安非他命前往位於臺南市○○路之某汽車旅館附近交付丁○○；

④甲○○未曾親自以電話與被告己○○連絡事宜等節。

⒊經核對證人甲○○於偵查與原審之證言，就：①被告己○○參與販賣安非他命之次數、②被告己○○曾否親自交付安非他命予甲○○、③透過丁○○付費取貨之交易，由甲○○或丁○○致電被告己○○洽購、④甲○○曾否親自致電被告連絡安非他命交易事宜等情節，前後陳述歧異，已難遽信。

⒋證人甲○○甚至於本院到庭證稱：沒有向己○○買過毒品，都是女友丁○○打電話，出面去拿的云云（見本院卷第二０

三、二０四頁）。

(三)【證人丁○○之證詞亦前後反覆且與經驗法則相違】

⒈證人丁○○於偵查中證稱：我的安非他命是向己○○買的，我是以電話聯絡說我要「拿東西」，他就知道我要買安非他命，他就約我在和緯汽車旅館外交毒品給我，我只有向他買一次就被抓，交易金額是四千五百元，但只先給他三千元，時間在九十四年十月或十一月間，我向己○○買過一次，而甲○○有自己向他買過一次等語（見偵查卷第一九九、二００頁）。證述：①丁○○是直接以電話與被告通話連絡、②交易地點在「和緯汽車旅館」（設臺南市○○○路二九０號，見一審卷第三二三頁網路列印資料）、③交易之金額為四千五百元，但丁○○只先付三千元、④電話連絡與交貨者為同一人之事實。

⒉證人丁○○於原審審理時證稱：我有以電話連絡向綽號「阿國」的人買過一次毒品，那位「阿國」就是杜舒豫的男朋友，也就是庭上的被告，後來送貨的人是另一位「阿國」。我本來是致電杜舒豫，杜女的男友「阿國」在旁邊說可以賣給我。交貨的地點我已經忘記了，當時買四千五百元說可以賣給我。交貨的地點我已經忘記了，當時買四千五百元，但我只付三千元，送貨的「阿國」說他手上還有多餘的毒品，同意讓我賒欠一千五百元等語（見一審卷第三０四至三一一頁）。證述：①丁○○並非與被告己○○直接連絡，而是先與被告己○○之女友杜舒豫通電洽購安非他命，被告己○○則在旁表示可以出售、②遺忘交易地點、③杜舒豫的男友「阿國」與送貨的「阿國」並非同一人等情。

⒊證人丁○○於偵審中之證詞，就①與其電話連絡毒品交易之對象、②電話中洽商交易內容與送貨之人是否相同等事項，證述內容反覆不一。況且，證人丁○○雖於偵審中均證述「僅與被告交易一次」乙節，但竟能於電話中只說道「我要拿東西」，被告己○○即可獲悉其欲洽購安非他命；且首次交易即同意丁○○先賒欠三分之一之價金（四千五百元中之一千五百元），均悖於一般生活經驗，亦有可疑。

⒋證人丁○○更於本院證述：毒品不是向己○○購買（見本院卷第二０七頁），翻異於上揭於偵審中之證詞。

(四)【證人甲○○與丁○○之證言亦不相符】甲○○與丁○○係男友朋友，彼等於原審偵審中固一致證述曾經一次共同以四千五百元向被告己○○購買安非他命，但僅先支付三千元之事實，已如前述。但就該次交易，證人甲○○與丁○○就下列事項亦有出入：①交貨之前究係甲○○抑或丁○○與被告己○○以電話連絡（甲○○曾經證述親自與被告己○○通話）、②交易地點（甲○○證述係位於臺南市○○路之「蒙那麗沙」汽車旅館）。然於本院則翻異前詞，均供稱不是向被告己○○購買安非他命。

(五)【證人甲○○、丁○○難免存有挾怨報復被告之疑慮】被告己○○與其兄戊○○於九十四年十一月三日下午二時許，在「綠驛汽車旅館」六一０室內為臺南市警察局第一分局員警查獲液態安非他命與製造工具後，向警供稱該等物品係證人甲○○帶同其等前往臺南縣北門鄉搬運前來，嗣該分局員警即於同年月七日在臺南縣永康市○○○街三十一巷三十七號持檢察官核發之拘票拘提證人甲○○，並詢問甲○○有無交付該等液態安非他命與製造工具予戊○○等人之等情，有被告己○○及證人戊○○、甲○○之警詢筆錄在卷可稽（見警卷第八、二十八頁、第二四九一號偵查卷第一０、十一、十八頁），上開情節亦明載於該分局九十四年十一月八日南市警一字第九四一一００一四０七號刑事案件報告書（見同上偵查卷第一頁），並經證人即該分局偵查員蔡明松及甲○○到庭證述無訛（見一審卷第一七五、一八八頁）。證人甲○○既因被告己○○及其兄戊○○供述交付扣案之液態安非他命與製造工具而為警拘提，並遭警懷疑涉及製造第二級毒品之重罪，其與女友丁○○情理上自難排除因而怨懟被告己○○之可能。證人甲○○亦證述：「（警察有無告訴你是誰指證你？）他說是戊○○，沒有說到己○○。」「（你是否因為如此後來就指證他們販賣安非他命？）有一點這樣的原因，我也認為己○○就是阿國」等語（見一審卷第一七五頁），益徵無從排除甲○○與其女友丁○○因上述指證過程而誣指被告己○○販賣安非他命之風險。

(六)【扣案之安非他命毒品並無證據顯示係被告所有】臺南市警察局第一分局員警於上述時間在「綠驛汽車旅館」六一０室內除查獲液態安非他命及製造工具外，另扣得疑似安非他命結晶一小包（毛重約０．二公克）。該包結晶狀物品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確為甲基安非他命無訛，且驗後淨重０．０三公克，有該醫院九十五年三月十四日檢驗報告一紙在卷足憑（見一審卷第二九五頁）。該包安非他命結晶之數量甚微，經驗上較似供持有者自己吸食所用之毒品，而非供販賣之物。再者，該包安非他命係於被告己○○之兄戊○○之女友乙○○租用之房間內為警查獲，有綠驛旅館有限公司旅客住宿資料存卷可參（登記人為乙○○，見警卷第五十九頁），故該包安非他命結晶係於戊○○與乙○○管領之空間為警查獲之毒品，並非在被告己○○佔有管領之處所遭警查扣，如此是否得以遽認係被告己○○所有，滋生疑義。且證人戊○○、乙○○於警詢亦證述該包安非他命結晶係戊○○所有之物（見警卷第四、十五頁），核與被告己○○於審理時所供內容相符（見一審卷第三一六頁）。此外，即無任何證據足以認定扣案之安非他命結晶為被告己○○所有之物，如此自無從以上開為數不多之安非他命結晶，作為認定被告己○○販賣安非他命之依據。

(七)綜上所述，本件公訴人認定被告己○○涉嫌販賣安非他命予甲○○及丁○○之證據中，扣案之安非他命數量甚少，且無證據顯示係被告己○○持供販賣之毒品；而指證被告己○○販賣安非他命之證人甲○○及丁○○之證言均前後歧異，且丁○○之證言復與經驗法則相違，均顯有瑕疵可指。該等證人間之證言經比對後，復有前述不相符合之處，且甲○○因係被告己○○及其兄長戊○○之指證始遭警拘提調查涉嫌製造第二級毒品之事實，故而甲○○與其女友丁○○難免存在對被告己○○挾怨報復設詞誣陷之危險，因認此部分被訴事實依公訴人所提出之證據，不能作為被告己○○實施此等犯罪之確信，揆諸前揭最高法院關於販賣毒品案件證據取捨原則之說明，自應為被告己○○無罪判決之諭知。

四、被告己○○被訴製造安非他命部分：公訴人認為被告己○○涉有製造安非他命之行為，係以：①被告己○○供稱扣案之液態安非他命為他人所交付、②證人即被告之兄戊○○證述：其與被告己○○共同取得扣案之液態安非他命及製造工具之事實、③證人即戊○○之女友乙○○證述：被告己○○與其兄戊○○共同前往搬運扣案之液態安非他命與製造工具之事實、④證人甲○○證述：被告由綽號「黑仔」處取得液態安非他命與製造工具之事實及⑤扣案之液態安非他命與製造工具等事證，為其所憑論罪依據。然查：

(一)【被告、戊○○、乙○○及甲○○之供述不足以證明爭點】扣案之液態安非他命與製造工具，係被告己○○與其兄戊○○一同前往臺南縣北門鄉某處所搬運放置於「綠驛汽車旅館」六０一室房間內，為被告己○○與證人戊○○、乙○○、甲○○一致陳述之事實，且為本件不爭執之事項（見一審卷第一０三頁被告己○○準備程序筆錄不爭執事項三）。此部分滋生問題者，乃被告己○○是否知悉以汽油桶裝盛之液體為液態安非他命（成品）？該等器具是否製造安非他命使用之工具？被告己○○有無共謀、共同參與或幫助製造安非他命之意思與行為等事項？故被告己○○供承扣案之液態安非他命為他人所交付、證人戊○○證述其與被告己○○共同取得扣案之液態安非他命及製造工具、證人乙○○、甲○○證陳被告己○○與其兄戊○○共同前往取回前開物品等節（即前述公訴人指訴之①②③④部分），與待證之爭點無涉，對於案情之釐清與事實之判斷，並無助益。

(二)【並無證據顯示被告有共同或幫助製造安非他命之行為】⒈本件扣案之鹵水經送內政部警政署刑事警察局檢驗後，雖得確認係液態之第二級甲基毒品安非他命，有該局九十四年十二月二十二日刑鑑字第０九四０一八一二五五鑑定書在卷可查（見一審卷第五十七頁）。然本件依公訴人指訴所提出之證據，僅得證明「被告己○○曾經參與搬運液態安非他命與製造工具，而司法警察查獲該等毒品與工具之時，被告己○○、戊○○與乙○○三人均在場」之事實，此外即無任可證據資料足以認為或懷疑被告涉有製造安非他命之行為。

⒉又證人即臺南市警察局第一分局偵查員蔡明松於原審到庭證稱：我擔任刑事偵查的工作約四、五年，我們在車庫發現安非他命的鹵水（即液態安非他命）和其他製造的物品，我沒有注意到車庫現場的地上有無製造過安非他命的痕跡（例如液體滴到地面的痕跡），但我個人覺得被懷疑為製造的器具，只是單純地擺放在地上，並沒有架設的痕跡等語（見一審卷第一八六、一八九頁），足證並無證據顯示扣案之液態安非他命經曾以製造工具在「綠驛汽車旅館」房間內架設後熬煮、淨化、結晶，益徵不能證明被告己○○有何「實質參與」製造安非他命之行為。

⒊被告己○○雖於偵查中曾供稱：「（扣案的液態安非他命與製造工具）是甲○○的，載時是用箱子裝的，我們不知道那是何東西，他說過二天他就會拿回去（筆錄記載為「來」回去，應係誤寫），我有問他那桶是何東西，他叫我不要問那麼多，他只說是水而已，那些水『用一用到最後會變成安非他命』，但他並未告訴我如何用」等語（見偵查卷第二十二頁）。依其供述，雖可肯認被告於搬運上述扣案物品時，已然知悉該等物品與安非他命毒品存有關聯。惟按刑法上幫助之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論（最高法院二十年上字第一０二二號判例參照）。而所謂幫助故意之認定，亦需嚴格之證明，自不待言。又行為人於毒品製造之過程中或製造完成後，協助搬運藏放他處，因協助搬運者之主觀上未必具有「助成他人製造毒品」之意思，不能遽而確信必然出於「幫助製造」之意思而協力搬運。況且，亦無從以此情節而認搬運者就製造毒品之過程中，施以何等有形或無形之助力。公訴人於原審論告意旨認為依憑「被告己○○於搬運時知悉此情節」，即得證明被告己○○有幫助製造第二級毒品之意思，尚難採取。又扣案之鹵水內檢驗出甲基安非他命成份，已如前述，該等液體實際上已係「安非他命之成品」，而屬「製造完成之物」，客觀上被告亦無參與幫助行為之餘地。

(三)【並無充份證據證明被告持有液態安非他命與製造工具】⒈依一般人共同之生活經驗以觀，在某一封閉空間查獲之違禁物或犯罪工具，並非必然屬於查獲時在場之人全體共同持有，經驗上仍然無法排除單純在場而未共同持有之可能性。是遇此情形時，證據判斷上仍應就相關在場人之供述、何人管領支配查獲物品之場域、何人於過往事例上與扣案物品較有關聯等事項，與在場人等之供述綜合而為評價。

⒉證人即被告之兄戊○○於警詢時證述：扣押物品中，除了門號為0000000000號手機是乙○○的外，「其他全部都是我的」．．警方查扣的液態安非他命與製造工具，「是我朋友『阿明』叫『我』去北門鄉一處空地上的廢棄自小客車內搬來的，警方出示的『甲○○』照片就是『阿明』等語（見警卷第四、八、九頁）。於原審復結證：「扣案物品是甲○○的大哥綽號『黑仔』的丙○○帶我還有己○○去北門鄉的一個報廢的轎車去載的，我在偵訊時會說東西是甲○○的，是因為當時不知道『黑仔』就是丙○○，且丙○○在搬運時說東西是甲○○的。」「（丙○○是把東西託何人保管？）是託我，他是叫我過去載的，己○○是我邀他一起過去的。」「（丙○○有無拜託己○○？）沒有」等語（見一審卷第一七九、一八０、一八三頁）。雖證人戊○○就扣案之液態安非他命與製造工具究係甲○○或丙○○所有乙節，前後供述反覆，但該等物品係物主託請戊○○代為保管，被告並未受託保管之情事，該證人之證言則如終如一，並與證人乙○○於警詢中所陳：警方所查扣的二級毒品安非他命等物品都是戊○○的等語相符（見警卷第十五頁）。參以如前所述，上述查獲液態安非他命與製造工具之「綠驛汽車旅館」六０一室，係戊○○之女友乙○○洽租之房間，客觀上較為傾向係戊○○與乙○○管領之處所乙節。並據丙○○於本院證稱：扣案液態安非他命與製造工具是我整理出來掉，那時戊○○及己○○正好到我家，說要替我拿去丟掉，我就交給他們帶走了（見本院卷第一五三頁），是被告己○○供稱該等扣案之液態安非他命與製造工具，係其兄戊○○受託搬運並代為保管等語，即非全無可信之理。

⒊證人甲○○於原審審理時亦證稱：「（液態安非他命如何來的，你是否知道？）我知道他們是向丙○○拿的，丙○○打電話給我，告訴我說那些安非他命是他帶戊○○去二重港（北門附近）拿的。」「（丙○○有無跟你說過拿的時候，己○○有無一起去？）沒有說到」等語（見一審卷第一七五頁），核與丙○○於本院證稱：扣案液態安非他命與製造工具是我整理出來掉，那時戊○○及己○○正好到我家，說要替我拿去丟掉，我就交給他們帶走了云云相符（見本院卷第一五三頁），益徵該等扣案物品，原物主丙○○係委託被告之兄戊○○代為保管，方會於告知甲○○此事時始終未提及被告己○○之名字。

⒋據此，依「被告之犯罪事實必須嚴格證明」之證據法則，即難遽認本件已有充份證據證明被告己○○亦係上述液態安非他命與製造工具之共同持有人，而得進而認定被告亦係打算以製造工具將液態安非他命結晶化之共同行為人。

(四)【並無充份證據足認被告己○○知悉扣案油桶內為液態安非他命之成品】

⒈經驗法則上如果無法排除「不知內情而單純於搬運毒品時到場協力」之可能性，在證據裁判主義之要求下，參與搬運毒品之刑事被告，即需要被證明協力搬運者，於「搬運時」即「知悉」搬運之物品為毒品之「成品」，始有課以「共同持有」、「幫助持有」或「運輸」毒品刑責之餘地（因單純持有或運輸安非他命半成品無處罰之規定）。

⒉依據被告己○○於偵查中之供述，雖可肯認被告己○○於搬運該等扣案物品時，已然知悉該等物品與安非他命毒品存有關聯。但那些『用一用到最後會變成安非他命』之夜體，依文意解釋，似較容易被認為係指安非他命之「半成品或原料」，而非安非他命之「成品」，被告單純協助搬運，亦難認為其主觀上有「運送」、「共同或幫助持有」已製作完成毒品之故意」，而得認為另成立持有或運輸第二級毒品罪，併此敘明。

(五)綜上所述，被告己○○被訴製造第二級毒品之部分，既然並無證據證明被告己○○有何共同參與製造安非他命之行為，且依相關事證顯示，該等毒品與工具之原所有人係囑請被告己○○之兄戊○○代為保管，而非委請被告己○○持有。自不能僅依被告單純參與搬運之行為，而認定被告有幫助製造毒品之事實。此外，被告己○○可能涉及之持有毒品或運送毒品罪名，亦因難以獲致被告知悉協助搬運之物品為安非他命成品之確信，而無從遽為不利於被告己○○之認定。此外，復無其他積極證據足認被告己○○涉有共同或幫助製造毒品之事實，依罪疑唯輕之證據法則，被告己○○之犯罪尚屬不能證明。

五、原審基於上述理由，諭知被告己○○無罪之判決。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

丁、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

戊、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法官　黃　崑　宗

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第八條第一項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金