臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第132號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第132號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　(現另案於臺灣雲林第二監獄執行中)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院95年度訴字第895號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1235號、第1650號、第1534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院於民國（下同）90年1月8日裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由於90年2月15日以90年度毒聲字第217號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間成效經評定為合格，以90年度毒聲字第823號裁定停止戒治，所餘戒治期間命付保護管束，嗣其於保護管束期間，因施用毒品而違反保護管束應遵守事項情節重大，而經以90年度毒聲字第1349號撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，並於91年7月25日執行強制戒治完畢釋放，由臺灣雲林方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第122號為起不訴處分確定；復於92年間，再犯施用毒品罪，經臺灣雲林地方法院於92年9月30日判處有期徒刑1年2月確定，於93年12月31日假釋出獄，並於94年2月16日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別於下列時間，再施用第一級毒品海洛因：

(一)於95年7月11日，在雲林縣崙背鄉崙前村123之3號住處，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因，為警分別於95年7月11日下午1時30分許，在雲林縣元長鄉○○村○○○○道路旁查獲，採集尿液送驗，呈嗎啡陽性反應。

(二)自95年7月12日起至同年9月2日止，又另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之單一犯意，按每星期施用2至3次之頻率，在雲林縣崙背鄉崙前村123之3號住處，以前開方式，接續施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於95年9月4日下午6時45分許，因竊盜案件經通緝到案查獲，經採集尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局、西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

乙、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於自95年7月11日及自95年7月12日起至同年9月2日止，接續施用第一級毒品海洛因，分別於95年7月11日及95年9月4日經警查獲時所採集之尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應之事實，迭據其在警訊、原審及本院審理時，坦白承認 (詳毒偵字第1650號卷第6頁、原審卷第23頁、第24頁、第26頁至第28頁、本院96年3月8日筆錄)，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可憑 (附於毒偵字第1235號卷第11頁、毒偵字第1534號卷第4頁)，足認被告上開自白核與事實相符，犯行應可認定。

二、被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院於90年1月8日裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復於90年2月15日以90年度毒聲字第217號裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間成效經評定為合格，以90年度毒聲字第823號裁定停止戒治，所餘戒治期間命付保護管束，嗣其於保護管束期間，因施用毒品而違反保護管束應遵守事項情節重大，而經臺灣雲林地方法院以90年度毒聲字第1349號撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，並於91年7月25日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣雲林方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第122號為起不訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，所為與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符，依法應予論科。

三、法律變更之比較：

(一)按刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，均在新法生效之後，自無連續犯之適用，故被告自95年7月12日至同年9月4日止數犯行於同時同地密切接近實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法之評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。至其於95年7月11日被查獲後，又另行起意自同年7月12日以後之犯罪，自難認係接續施行，前後2次被查獲，應以數罪論處。

(二)刑法第47條關於累犯部分，被告之犯行，既均在新法生效之後，自應依修正後之刑法第47條之規定，論以累犯。

(三)關於定執行刑部分，被告發覺之犯罪時間，既均在95年7月1日新法施行後，故應適用新法。

四、按按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品。被告甲○○非法施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，其非法持有第1級毒品海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪，被告先後2次被查獲，犯意各別，應分論併罰。被告有如犯罪事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於95年7月11日遭查獲之施用第1級毒品後，另行起意，再自同年7月12日以後再施用第1級毒品並於95年9月4日被查獲，2罪間尚難認係單1犯罪，應分論併罰，原審認仍屬單一犯罪尚有未合，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒之處分後猶犯同罪行、其犯罪本質上為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其犯後坦承犯行、態度良好、教育程度為國小畢業等一切情狀，分別量處有期徒刑十月、一年，並定其應執行之刑為有期徒刑一年六月。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。