臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第77號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　96年度上訴字第77號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

乙○○ 律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第803號中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第5878號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）九十三年底，受鄭國信（已於九十四年一月二日死亡，另為不起訴處分）之託，保管如附表所示之制式手槍一枝及制式子彈六顆（均具有殺傷力），其即未經許可而持有如附表所示之槍彈。嗣於九十四年五月二日晚間十時三十分許，為警員王昱凱在臺南市安平區○○○街與郡平路口，經被告甲○○同意在其乘坐之車號九八七九－ＪＥ號自小客車（下簡稱前開自小客車）搜索時當場查獲，並扣得如附表所示之槍彈，而認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪云云。

貳、程序方面

一、被告於警、偵訊以及原審所為之自白乃出於任意性。

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

㈡查被告抗辯其於警偵訊及原審訊問時自白犯罪，係因受到證人即其友人魏文波之影響，故其自白不具任意性云云。查：

⒈被告前於九十四年五月三日凌晨一時十二分製作第一次警詢筆錄時，於訊問前業經承辦警員告以刑事訴訟法第九十五條之規定，惟因被告拒絕夜間訊問而未繼續製作筆錄，又於同年五月三日上午十時四十分許製作第二次警詢筆錄時，承辦警員亦於訊問前告以前開規定，而被告則有選任辯護人林錫恩律師到場，並於該次訊問過程中自白本件犯罪等情，業據被告供承在卷，復經證人即被告警詢之選任辯護人林錫恩律師於原審審理時證述無誤，並有前開二次警詢筆錄可資佐證，足證被告於警詢一開始即知其所享有之訴訟法上權利，其有保持緘默或不違背自己意思之而為陳述，因此，其與警詢中所為之自白，並無因違反刑事訴訟法第九十五條之規定，而應依同法第一百五十八條之二規定應排除其證據能力之適用，合先敘明。

⒉次查，被告於原審九十四年十月十四日準備程序時，供述其於警詢之前或製作警詢筆錄當時，並未受到承辦警員（原審卷㈡第三八頁）有任何強暴、脅迫等違背法律規定之作為，致其身體、心理、精神受到強制之情形，移送臺灣臺南地方法院檢察署內勤檢察官偵訊時，亦未受到內勤檢察官有任何誘導、強暴、脅迫等壓制其自由意志之舉（偵查卷第四一頁），復經證人即被告於警詢之選任辯護人林錫恩律師於原審審理時到庭證述：「（在甲○○被查獲持槍時，共陪過甲○○製作過幾次筆錄）總共兩次。警察局一次，偵查中一次。」、「（在你所陪同甲○○製作筆錄時，除了你和被告外，有無其他人在旁邊）沒有。只有兩個警員、我和甲○○，當時攝影機在我們前面，當然製作筆錄以外區塊有其他人在走動」、「（甲○○製作筆錄時，有無你以外的人交談）沒有。當時攝影機一直在拍攝」、「（甲○○製作警詢筆錄時，有無任何人，包括警員對甲○○為誘導或不正影響）沒有，因為全程錄音錄影」、「（甲○○受內勤檢察官訊問時，有無任何人對被告誘導或不正影響）沒有」、「（甲○○在你陪同的這兩次筆錄，是否都作承認的供述）是」、「（在你陪同甲○○製作筆錄時，被告是否流暢、自由意志的供述，或是以背誦的方式回答）是被告的自由意識陳述的，對警員的詢問是一問一答」等語明確，足證被告於警詢及偵查過程中均未受到承辦警員、檢察官以任何不正方法強制其違背自己意思而為陳述。

⒊復查，被告於九十四年五月三日第二次接受警詢時，自白其受「鄭國信」之託而持有如附表所示之槍彈，同日接受臺灣臺南地方法院檢察署內勤檢察官訊問時，亦同此供述，嗣因檢察官對被告聲請羈押，經原審於同日晚間訊問時仍同此供述等情，業經原審查閱前開警詢、偵查卷及九十四年度聲羈字第二０六號卷無訛，縱被告確有受到證人魏文波之誤導頂替，惟並無警、偵、審不正取供之情形。

⒋被告於九十四年五月二十日偵查中供稱：「（九十四年五月三日臺南市第四分局所作的筆錄是否出於自由意志下所為）不是，我在九十四年五月二日晚上二十時三十分時我有服藥。我在九十四年五月三日在第四分局所做筆錄是不實在，警方問我什麼，我就答什麼」、「（魏文波從五月二日被查獲時到今天有無見過面）魏文波從五月二日我有見到他，但沒有說過話，我在羈押時他有來看過我一次」、「（九十四年五月三日在第四分局所做的筆錄是否有人引導你陳述所為的具體內容）有，是一位，男的聲音警察問我這把扣案的槍是誰的，那個男的聲音就告訴我是鄭國信的」、「（既然你辯稱你因服用藥物已意識不清，但在警詢及偵查筆錄均有具體的內容有何意見）我當時很害怕，我才會一直記那個不知名的男子一直說的那些話。那個男子說叫我要說那些話我會沒有事」、「（律師不是有告訴你這是五年以上的重罪）律師有說，但警詢是我背後的那個不知名的男子跟我說」、「（你在偵查筆錄那位不知名的男子是否有在）不在，但我是拼命在記憶我在警局所做的內容」等語，亦未主張有何不正取供情形。顯係被告出於自由意志之陳述。

⒌被告於九十四年六月二十四日於原審，明確供稱：「（警察局有人叫你要承認）沒有」、「（魏文波有無在警察局製作筆錄時叫你要扛罪）他沒有辦法叫我扛罪」、「（魏文波去看你時，有無叫你替他或別人扛罪）沒有」、「（方子為去看你時，有無叫你替他或別人扛罪）沒有」、「（在警局製作筆錄時，有無人打你的行動電話與你聯絡）沒有」、「（從你被警察抓到，到移送地檢署這段期間有無人打行動電話跟你聯絡）沒有」、「（你從查獲到現在，有沒有人叫要把槍彈的罪扛下來）沒有」等語，猶否認證人魏文波有任何希望被告頂罪之意，另於九十四年六月二十四日偵查起訴後移審原審時，被告供稱「警詢時會承認槍彈是鄭國信交給我的，是因為當時乘坐的自小客車，我不知道車主魏文波知不知道槍彈是誰的，因為魏文波有一個案子未終結，被求刑大概七年，我與魏文波是朋友關係，他沒有拜託我，也沒有說什麼，當時我想說槍彈若是魏文波的，他不知道要被關多久，所以當時我才承認槍彈是我的」等語，亦未指訴警偵有何不正取供情事。被告頂罪之意，是被告自行考量證人魏文波之處境，自願為證人魏文波頂罪，因此，被告嗣後供述其係受證人魏文波之誤導、暗示或其他方法之影響，以致自白犯罪云云，並不足採信。

⒍第查，被告嗣後於原審九十四年十月十四日準備程序時，改稱：「（之前有在檢察官那邊說作筆錄時，有一個男性的聲音跟你說鄭國信）那是在沒有製作筆錄之前」、「（是誰）就是魏文波」、「（另外你的律師有主張這個案子有警員知道鄭國信已經死亡，所以叫你說這個人，有無警員叫你承認或是講說是鄭國信）沒有警員跟我說」、「（在案發送到地檢署之前，魏文波有跟你過幾次話？說話內容）案發從育平派出所到我家搜索時，魏文波有跟我說鄭國信的名字，他說如果警察問說東西的來源，就說是鄭國信的」、「（隔天在第四分局，魏文波有無跟你說什麼）隔天第四分局早上作筆錄之前，魏文波跟我說昨天晚上他有跟我說那個名字，問我是否還記得，另外還說事情已經發生了，不用擔心，家裡會幫我照顧」、「（有無說其他的話）不然如果一個被抓走了，兩個被抓走了也是一樣」、「（本件魏文波明確叫你頂罪）沒有明說，是暗示我要頂罪」等語，可見被告是為魏文波考量，而承認槍彈為其所有，足徵該陳述係出於被告之自由意志。應認該自白均有證據能力。

二、搜索程序應屬合法，搜索扣押如附表所示之槍彈仍有證據能力。

㈠被告又抗辯警員對其所乘坐之前開自小客車所進行之附帶搜索程序違背法定程序云云。按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。查公訴人主張九十四年五月二日晚間十時三十分許，警員經被告「同意」在其乘坐之前開自小客車內搜索而查獲如附表所示之槍彈云云，換言之，公訴人主張係依同意搜索之程序進行搜索，然查，卷附之同意搜索書（警卷第十五頁）係被告於九十四年五月三日凌晨零時許，同意警員進入其坐落臺南市○○路一五０巷十八號三樓進行搜索所簽立者，此觀之前開同意搜索書所載之執行時間、地點至明，此外，遍查警詢筆錄之內容並未有被告同意搜索前開自小客車之紀錄，足徵前開同意搜索書並非作為被告同意警員搜索被告乘坐之前開自小客車之同意書應堪認定。

㈡又據證人即參與本件搜索過程之警員王昱凱於偵查中證述：「（查獲經過為何）五月二日晚上在郡平路看見疑似毒品交易人車，而後經過永華七街與永華八街看見府平公園旁有三輛汽車，我到郡平、國平路口先監控，我發覺有異的車輛，一邊請求線上支援，當時之警員立即將到時，車號九八七九—ＪＥ到達夜歡舞場對面的府平公園，等到支援警力到達時，我們就盤查停在該處車輛，包括九八七九—ＪＥ車輛‧‧‧」等語，復於原審審理時到庭證述：「（請陳述當天查獲甲○○持槍案的經過）當天查獲的情形是，我們在執行肅竊勤務，在查獲當時，查獲地點附近是一個舞場，舞場附近我們突然覺得氣氛不是很好，舞場對面公園旁邊路旁停放許多車輛，且車上都有青少年，當時的情形看起來好像有雙方人馬要談判的情形，我們發現這種情形，我們是兩人勤務，警力單薄，請派出所派人支援，派出所派了兩部巡邏車，四組警力，大約共有將近十位的警員，當時總共有三部車在現場，兩部巡邏車將那三部車輛夾住，逐一盤查」、「（盤查車號九八七九—ＪＥ自小客車的經過）當時盤查的時候，甲○○坐在駕駛座，我是監控全部的人力，控制所有的車輛，是另一名警員請甲○○下車之後，一下車在駕駛座底部就發現一把武士刀」、「（有無目視搜索警員的動作）我是目視第一部、第二部車輛的搜索經過」、「（請繼續陳述查獲的經過）在駕駛座底部隨手可觸的地方發現一把武士刀」、「（這位警員之後發現叫你上去）我站在在駕駛座不到兩公尺的地方，可以明顯看到車子一打開就看到武士刀，我就上前去瞭解」、「（馬上告知甲○○查獲武士刀部分的權利，並請甲○○將那把武士刀抽出來，就發現一把武士刀，然後就對車輛進行一般搜索」、「（發現是武士刀後，就告知他的權利，然後如何處理）就逮捕被告，並就他的車輛、身體附帶搜索」、「（有無問過被告是否同意搜索）現場已經有查獲武士刀，所以沒有經過被告同意，就直接搜索」、「（後來在車子內查獲什麼東西）在附帶搜索之後，在車號九八七九—ＪＥ自小客車副駕駛座底下目視所及就看到一把手槍」等語明確（原審卷㈡第四一至四四頁），核與證人即另名參與搜索之警員謝駿煉於原審審理時證稱：「（當初如何發現車號九八七九－ＪＥ號自小客車）便衣巡邏王昱凱發現車上有人，才通報我們過去盤查瞭解」、「（你如何發現車號九八七九－ＪＥ號自小客車之系爭槍彈）我請駕駛下車，發現駕駛座旁邊有像警棍式的刀子，我問他是何物，並請他當場打開，該刀是以螺紋鎖住，必須旋轉才能打開，發現刀子已開鋒，我帶著他到對面右前乘客座，我打開車門，以手電筒照，就發現系爭槍彈在腳踏墊上」等語相符，足證警員王昱凱、謝駿煉乃以臨檢之名義，命被告下車受檢，因於目視所及處所發現車內駕駛座與車門夾縫中間置放一枝警棍式之鐵棍，經打開鐵棍後發現係已開鋒之武士刀，故而當場逮捕犯罪嫌疑人即被告並附帶搜索被告所乘坐之前開車輛，是以，本院應究明者本件警員以臨檢之名義，可否進行逮捕被告並附帶搜索被告乘坐之車輛，若係違背法定程序進行附帶搜索所扣得如附表所示之槍彈有無證據能力。

㈢按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。又警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。

二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。九十二年六月二十五日訂立施行之警察職權行使法第六條、第七條分別定有明文。再按警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文，而依前揭條例所實施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定。又依司法院大法官會議釋字第五三五號解釋，除法律另有規定外，警察人員依據警察勤務條例執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度（最高法院九十二年度臺上字第四九四五號判決要旨參照）。

㈣經查，查獲被告之地點乃位於臺南市○○路與永華七街交岔口附近之府平公園旁路邊此有現場圖一份在卷可參（警卷第二一頁），可見查獲地點係公共場所無疑，又依證人王昱凱先於偵查證述係因在郡平路發現疑似毒品交易之人車等語，後於原審審理時證稱係因當天我們在執行肅竊勤務在查獲當時，查獲地點附近是一個舞場，舞場附近我們突然覺得氣氛不是很好，舞場對面公園旁邊路旁停放許多車輛，且車上都有青少年，當時的情形看起來好像有雙方人馬要談判的情形等情，就證人所述進行臨檢之原因雖有差異，惟被告之辯護人於偵查中即迭次以辯護狀陳明：「案發當日被告因受綽號阿波及龜仔的朋友通知，乃駕駛其母親名下的三菱小自客車，前往龜仔（本名為方子為）的朋友處，隨即乘坐阿波（本名為魏文波）之休旅車前往夜歡舞廳與人談判。由於龜仔的檳榔攤有遭人開槍掃射，乃邀集阿波及被告等人共二十餘人前往夜歡舞廳談判，對方人馬據說有四十餘人，因該事與被告並無關連，被告當時僅留在車上顧車，未直接進入舞廳內與人談判等語（見偵卷第46、53頁）。故當時在夜歡舞廳外確實氣氛緊張，警員因而依職權臨檢，被告下車受檢後，依證人王昱凱、謝駿煉證述警員在被告所乘坐之前開車輛內，在目視所及範圍內之駕駛座與車門夾縫中置放有一黑色類似警棍之物，即命被告自行打開，發現係已開鋒之刀械，即逮捕被告等語（原審卷㈡第四八、二四一頁）。程序上於法並無不合。

貳、實體方面：

一、訊據被告，否認持有槍彈，辯稱：「警詢時會承認槍彈是國信交給我的，是因為當時乘坐的自小客車，我不知道車主魏文波知不知道槍彈是誰的，因為魏文波有一個案子未終結，被求刑大概七年，我與魏文波是朋友關係，他沒有拜託我，也沒有說什麼，當時我想說槍彈若是魏文波的，他不知道要被關多久，所以當時我才承認槍彈是我的」、「我不認識鄭國信，鄭國信之名是魏文波告訴我的，他說他已經死了，把事情推給他。」等語。經查：

二、被告先前警、偵訊固為自白稱：「槍是鄭國信交給我的。」，「我於九十四年五月二日下午七、八點向魏文波借車，欲丟槍，因找不到丟槍地點，才帶到該處。」等語（見警卷第4頁、偵卷第11頁）。惟有以下疑點。

（一）被告當天係自行開車去與魏文波等人會合：證人被告之母梅林麗慧於本院證稱：「五月二日下午六、七點，我兒子出門，說有人打電話約他出去，他開我的車出去，被告被逮捕後，警員將車鑰匙還我，被告打手機告訴我先生車在那裏，我們到友愛街（應為康樂街之誤）和尊王路口的廟那邊，把車開回來，他沒有帶東西出去，穿綠色短袖衣出去。」等語（見本院審理筆錄卷第12-16頁）。被告於本院亦供稱：「當時我有開車出門，魏文波打電話給我，找我過去檳榔攤，要我在那邊等他，我車子停好後，和朋友聊天，後來叫我上車，不用開我的車子，叫我坐他們車子到夜歡舞廳。」（見本院卷第18頁），可見被告是和魏文波等人先在檳榔攤會合，再一同到夜歡舞廳，被告是開車去的，自己有交通工具。

（二）證人魏文波於原審審理時到庭證述：「（當天甲○○有無向你借用車號九八七九—ＪＥ自小客車）有。在臺南市○○街一家泡沫紅茶店向我借，實際地點我忘了」、「（當天，你為何打電話要甲○○到友愛街泡沫紅茶店）聊天」、「（甲○○在電話中，有無向你借車）沒有」、「（借用時間）詳細時間記不得了，約八、九點之前」、「（在泡沫紅茶店，何人先到）我先到」、「（你到之後多久，甲○○才到）我到場約一下子，甲○○才到。詳細時間記不得」、「（你既然看得到甲○○進來，甲○○是如何進來）我看得到他人，但不清楚他如何進來。我當時與人聊天」、「（甲○○如何到泡沫紅茶店）不清楚」、「（甲○○有無告知你借車用途）沒有」、「（甲○○向你借車之理由）內容不清楚了」、「（你有無問甲○○要借用多久）應該有，因為等一下要去五期，要用車」、「（你車子借他，你如何去五期）坐計程車」、「（你如何交付）我將鑰匙交給他，告訴他車大約放在那裡，讓他自己去開車」、「（你要甲○○如何還車）要他開車到郡平路夜歡舞廳前還我」、「（你當天有無看到甲○○帶系爭槍彈到泡沫紅茶店）沒有」、「（甲○○手上有無提東西）好像沒有」、「（兩手空空）好像是」等語。然查依證人魏文波所述，借車當晚，證人魏文波即計畫前往夜歡舞廳而有用車之必要，何以借車予被告而自行搭乘計程車前往，又被告之住所係位於臺南市○○路十五巷十八號三樓，與證人所指之友愛街泡沫紅茶店相距甚遠，此段路程被告勢必搭乘交通工具前往，則被告若已有交通工具以為代步，何需再向證人魏文波借車之道理。另查，依證人所述被告並未攜帶任何物品前往，則被告若無自備交通工具，定需將如附表所示之槍彈隨身攜帶，然參以當時係春末夏初，天氣轉熱，當日被告亦身穿短袖ＰＯＬＯ衫及牛仔褲，此有警詢照片可資參照（警卷第二四頁），並未另著大衣或外套，應該無法完全隱蔽如附表所示槍彈，況且為避免他人發現，理應將槍彈放置在公事包一同丟棄最為隱密，而證人卻證述未見被告攜帶任何物品前往，顯不合常情。再衡之一般人借車之習慣，理應向車輛所（持）有人先行打聲招呼取得承諾後，再約定時間、地點取車，然依證人所述被告未於兩人電話聯絡時表明要借車，而係由被告直接前往證人所在處所表明借車並取車之態樣，顯與常情不符。況被告當時若係為丟棄槍彈而借車者，必然先行確定能借車成功，始願意隨身攜帶著槍彈前往友愛街泡沫紅茶店尋找證人魏文波取得，綜上不合理之處，足徵證人魏文波所為之證述內容顯不可採。被告嗣後抗辯當日係與證人魏文波相約外出，故其自行駕駛車輛前往友愛街與證人魏文波會合後，搭乘證人魏文波之前開自小客車前往夜歡舞廳一節，較為可信。

（三）另參以證人魏文波證述：「（你有無跟甲○○說，你等一會要去那裡，做何事）有。說要去五期夜歡舞廳跟朋友喝酒」、「（如涂宗明在夜歡舞廳擔任經理職務，為何要等他）我不是等涂宗明喝酒」、「（你說在夜歡舞廳等人，是等何人）記不清楚。當時好像有與外地朋友有約」、「（外地朋友有幾人）他們還沒到」、「（本來約好幾人）一個」、「（姓名）臺中的朋友，綽號小輪」、「（你等他做何事）他說要下來臺南找我們」、「（你說的我們包括誰）就只找我」、「（小輪有無出現）沒來。我不確定，我之後人在警局」、「（你當天如何知道警員去臨檢）因當時涂宗明與我坐在一起，有少爺進來跟涂宗明說外面發生臨檢。我與涂宗明一起出去，才知道我的車子被臨檢。他們搜查完後，我與涂宗明一起去育平派出所，我在外面等，警員問我們說有何事，我說裡面是我朋友，車子是我的，警員就帶我進派出所」、「（你與涂宗明從夜歡舞廳出來，有無看到你的車子前後的車輛）我車子前後都是警車，我無法靠過去。我當時站立的的地方有點距離」等語，核與證人涂宗明於原審審理時證述：「（九十四年五月二日當天晚上，魏文波有無到夜歡舞廳找你）有」、「（找你做何事）拜託說他朋友在店門口被臨檢後，車上有槍彈，找我去關心」、「（臨檢前，有無與你見面喝酒）有。他是去跟朋友喝酒，我有去招呼」、「（魏文波有去夜歡舞廳喝酒，你有過去招呼，當時魏文波與何人喝酒）有五、六名男女」、「（有無一位叫臺中小輪之人）我不知道」、「（你進去招呼時，魏文波有無介紹在場朋友）沒有」、「（他何時到夜歡舞廳）約晚上九點多」、「（他到夜歡舞廳是直接找你）沒有，他先在包廂唱歌，我後來才到包廂招呼他」、「（魏文波到夜歡舞廳喝酒距離攔檢多久）一、二個鐘頭」、「（魏文波如何知道夜歡舞廳外有警員攔檢）我不知道」、「（夜歡舞廳的少爺通知你夜歡舞廳外有警員攔檢）有」等語，兩名證人對於證人魏文波前往夜歡舞廳之目的、在夜歡舞廳內之情形行與發現被告及前開車輛為警臨檢搜索之過程均有所不同，復參照證人魏文波對於借車予被告之證述內容亦有不符常情之處，參諸警員陳述現場有不正常聚集，疑為幫派談判及被告辯護人迭以書狀陳述魏文波因方子為檳榔攤遭人掃射，邀集二十餘人前往夜歡舞廳談判等情，應認魏文波是去該處談判，被告應邀前往。證人魏文波、涂宗明此部分叙明應非實在。

（四）再徵之被告若準備丟棄附表所示之槍彈，何以附表所示之槍彈仍留在前開自小客車內，且查獲之槍彈並未如被告所述係以黑色公事包包裝，是以，被告自白其於友愛街附近向證人魏文波借用前開車輛準備丟棄槍彈等情，應與事實有所出入，而難以採信。

（五）系爭槍彈應係在前乘客座下面被發現，而非在前乘客座腳踏車墊上被發現：證人即第一個查獲如附表所示槍彈之警員謝駿煉於本院審理時到庭證述：「（系爭槍彈，是否你第一人發現）是我第一個發現」、「（你第一眼看到系爭槍彈放置何處）右前乘客座之腳踏墊」、「（何謂腳踏墊）放置腳之腳踏墊上」、「（請提示偵查卷附第四分局刑事報告書倒數第四、五行，你們向四分局報告情形是否同報告書）報告書是分局偵查隊所書寫」、「（育平派出所製作完筆錄後，是否要口頭或書面向四分局報告）我們製作完筆錄後會將全部案卷交給四分局」、「（系爭槍彈，你是否能描述擺置情形）一支槍放在那裡，沒有用其他東西覆蓋或包裹」、「（子彈是否已放在彈匣裡）裝在槍裡面」、「（你查獲時，有無動過該槍）我沒動」、「我請駕駛下車，發現駕駛座旁邊有像警棍式的刀子，我問他是何物，並請他當場打開，該刀是以螺紋鎖住，必須旋轉才能打開，發現刀子已開鋒，我帶著他到對面右前乘客座，我打開車門，以手電筒照，就發現系爭槍彈在腳踏墊上」、「（請提示警卷第九十四年五月三日魏文波第一次警詢筆錄第二頁倒數第八行，依該問題，關於系爭槍彈是在座位底下或在腳踏墊上）我所謂座位底下就是指腳踏墊」、「（提示警卷現場照片是在何處拍攝）我只確定警卷第二六頁上方是在現場所拍，其餘我不確定。另第二四頁下方照片不是在現場所拍」、「（提示警卷第二四頁上方照片，系爭槍彈所在位置，是否與你第一眼所看到之位置相同）是」、「（該處除系爭槍彈外，還有無其他東西）有一個布袋」、「（系爭槍彈有無放在布袋裡）沒有」等語，雖與證人即查獲警員王昱凱於原審審理時證述：「（請提示九十四年十月十四日準備程序筆錄)當天你作證時，你證述一、查獲警棍式武士刀是車子一打開即可看到，二、你馬上告知甲○○查獲扣案槍彈之權利，系爭槍彈你如何發現）是我同事在前乘客座腳踏的地方，門一打開就可以看到一把槍」、「（所以扣案槍彈不是你查獲的）不是。是我同事謝駿煉第一眼看到槍彈」、「（請提示偵查卷第三二頁第二行，隨後在該車的前乘客座位底下看到系爭扣案槍彈，你有無這樣證述）有」、「（上開是你親自見聞或聽同事講）聽同事說車上有發現槍，我及其他同事就帶同被告前來」、「（請提示警卷附車號九八七九－ＪＥ自小客車內部照片中有警棍式武士刀、槍彈，照片是何人拍的）通知偵查隊的人員來拍的」、「（距離你們發現時約多久）約一、二十分鐘」、「（當時車內槍彈是如照片，還是有包起來）我過去看時就是照片的樣子。直接放在腳踏板，沒有用東西包起來」、「（當場有無同事跟你說槍彈在何處搜來）有。同事就說前面這裡有一把槍」等語（原審卷第二二二頁以下）固屬大致相同。

（六）然對照證人王昱凱前於偵查中證述：「（查獲經過）‧‧‧當時我們在九八七九—ＪＥ車內目擊可視駕駛坐墊底下，發覺一支狀似警棍的武器，打開後才發覺是警棍式武士刀，隨後在該車的前乘客座位底下，又發現上開手槍‧‧‧」（偵查卷第三一至三二頁），另證人王昱凱於九十四年五月三日製作被告之第二次警詢筆錄中記載「（警方所查獲之奧地利制克拉克手槍一支，彈匣一個，子彈六個，你置放於何處。該槍械是否上膛？另警棍式武士刀，你置放在何處）在前乘客座底下。沒有。在駕駛座下方」等語（警卷第三頁），另證人王昱凱、謝駿煉於九十四年五月三日凌晨一時三十分許對證人魏文波所製作警詢筆錄亦記載「（警方於九十四年五月二日晚上二十二時三十分在臺南市○○○街與郡平路口查獲甲○○所駕車內前乘客座位底下藏有克拉克手槍乙把、子彈六發及駕駛座旁藏有警棍式武士刀（已開鋒）一把，該甲○○是否為向你借用車輛之甲○○）是他沒錯」等語（警卷第九頁），足證如附表所示之槍彈應係在前開自小客車之右前乘客座位底下查獲，而非在右前乘客座位之腳踏墊處發現，此乃其一，又參照警卷現場照片所示查獲警棍式武士刀之位置係在駕駛座旁底下與車門縫間，而證人於製作筆錄時所描述附表所示槍彈之查獲位置，亦同指右乘客座位底下，自始從未表明過「右前乘客座前腳踏墊」因此，所載「座位底下」應指右前乘客座位正下方之空間，而非「腳踏墊」之位置，此乃其二，再輔以附表所示之槍彈係屬危險之兇器，持有人為避免查獲均會隱密藏放，怎可能大方放置於腳踏墊之明顯處所，此乃其三，另由被告若明知車內置放有警棍式之武士刀、附表所示槍彈，於警員指示下車臨檢時，卻無任何拒卻之意，或僅將車窗拉下受檢即可，或立即將槍彈藏放置物箱或其他隱蔽處，顯非一般罪犯面對警員臨檢所為之通常反應，因此，證人王昱凱、謝駿煉所為前開證述，應係本案查獲迄今已歷經一年餘，所承辦案件眾多，印象模糊，為到庭證述而事先參照警卷相關卷證照片所為之證述，而照片所示拍攝槍彈位置係在右前乘客座位之腳踏墊處，故而為以上之證述，不足以完全信採。

（七）扣案如附表所示槍彈之查獲位置，應係在右前乘客座位底下，而非在腳踏墊處，則被告並非車主，僅臨時駕駛前開自小客車，對於車內所放置物品應非全然知悉，亦無證據可證明被告在該車上係為顧車，即看守該槍彈，以備魏文波等人有需要可取用。因此，縱被告所在之車內，置放有如附表所示之槍彈，尚不足以推論被告有持有或共同持有之意思。

（八）被告有頂替魏文波之嫌疑：

㈠前開自小客車係屬證人魏文波所持有，車內同時查獲警棍式武士刀及如附表所示槍彈，然證人魏文波於九十四年五月三日凌晨主動至臺南市警察局第四分局育平派出所報到，並於同日凌晨一時三十分製作警詢筆錄時自白持有武士刀，但否認持有槍彈，而被告則於九十四年五月三日上午十時四十分許製作第二次警詢筆錄時始自白持有槍彈後，惟否認持有武士刀，然警員卻未特別就其二人否認部分進行查證，並再就查獲槍彈、武士刀上之指紋進行採集及比對，而逕以被告持有槍彈，魏文波持有武士刀移送檢察官偵辦，檢察官因而起訴被告持有槍彈（即本件），魏文波持有刀械（台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第5878號起訴書）。

㈡證人魏文波係違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，於製作警詢筆錄前經訊問警員告以刑事訴訟法第九十五條之權利，其明知可得委任律師到場，卻未為自己委任，反而未通知被告之父母，即為聯絡證人涂宗明為被告選任辯護人到場，並自行代被告支付律師費用，此由證人即被告警詢時之選任辯護人林錫恩律師證述：「（在甲○○被逮捕之後，是誰通知你去辯護的）是涂宗明打電話給我，我是夜歡舞廳的法律顧問，說他一個朋友在第四分局，請我過去第四分局，我一去，就問我是否是律師，不知道說我是真的或假的，不讓我進去，我就打電話請議員來，是後來刑事組長才下來讓我上去辯護」、「（甲○○有無給付你律師費）沒有，是後來甲○○撤銷我的委任，涂宗明覺得不好意思，有包一個一萬元的紅包給我」等語可資佐證。

㈢再據證人涂宗明證述：「（九十四年五月二日有無與魏文波一起到育平派出所）有，但是魏文波先到，後來我才去」、「（魏文波是你同事的姪子，為何沒有幫魏文波請律師，要幫甲○○請律師？是否與甲○○有特殊關係）與甲○○沒有特殊關係，當時我與甲○○的父母親都在育平派出所的外面，他們說是否要請一些有力人士來關心」、「（幾點到育平派出所）五月二日晚上十一、二點」、「（到育平派出所時，魏文波是否已經到了）他已經在裡面了」、「（要幫甲○○請林錫恩律師辯護或關心，是誰叫你請的）我們是叫議員或律師過去，是在育平派出所外面甲○○的朋友魏文波還有父母」、「（甲○○的父母有無請你叫律師關心）沒有，但是我希望叫議員去」、「（到底是誰叫你請人去關心）他們這些人，因為他們想瞭解發生什麼事情」、「（有無進入育平派出所內）警員不讓我進入」等語，核與證人魏文波於本院審理時：「（你為何幫甲○○請律師）我們都是高中同學。我們都在育平派出所裡，他的家長很著急。所以涂宗明就幫他請律師」、「（為何不由甲○○的父母委任就好）我不知道。我人在育平派出所裡」、「（你剛才說林錫恩律師是由你請涂宗明幫甲○○委任，為何現在又說不知為何不由其父母委任）我人在育平派出所裡，林錫恩律師就到場」、「（甲○○被帶去育平派出所，你有無想要聯絡其父母）沒有」、「（林錫恩律師到達育平派出所前，你有無聯絡甲○○的女友）沒有」、「（你平日是否可以聯絡到甲○○的父母或女友）不能。我們不是很熟」、「（甲○○到育平派出所後，是何人提議幫他請律師）我從派出所後，涂宗明知道我與甲○○是朋友，我提議幫甲○○委任律師」、「（甲○○家人如何知道此事）應該是警員通知。因為我人在育平派出所裡，他家人就進來了」、「（你是因為警員說你可以離開，所以走出育平派出所，之後才看到甲○○家人及涂宗明）在裡面就看到甲○○家人，但還不知道那是甲○○家人。涂宗明一直都在外面，我出育平派出所才看到他」等語大致相同。然查依前所述，證人魏文波、涂宗明於警員對被告進行逮捕以及對其乘坐之前開自小客車進行搜索時，證人魏文波、涂宗明均不在場，亦不知悉被告何以被逮捕以及搜索查獲之物品為何，而證人魏文波卻自行至臺南市警察局第四分局育平派出所報到，報到後證人涂宗明始抵達育平派出所，若依證人涂宗明之證述理應不知悉被告及證人魏文波係涉嫌何案件為警逮捕，何以僅為其所不熟識之被告委任律師到場，而未為證人魏文波之權利選任辯護人到場，確有疑義。

㈣參以證人魏文波於原審審理時證稱：「（在警詢或地檢署開庭後，你與涂宗明有無找過林錫恩律師問案情）我在地檢署開庭後林錫恩律師說甲○○不委任他了」、「（在警詢以後，林錫恩律師解除委任之前，你與涂宗明有無問林錫恩律師關於本件案情）有。我有問詳細案情」、「（你主要想知道的內容為何）因我想知道他在車內到底發生何事。因為我單純想車子借他，怎會發生事情」、「（是因為卡在那把槍，你才幫甲○○請律師）不是。只是想瞭解發生何事。因為也只有律師能瞭解」、「（你幫甲○○請律師，是想知道甲○○對那把槍彈是如何交待）不是。就是幫助他，也想知道甲○○對有關系爭槍彈來源如何交待」、「（林錫恩律師是你幫甲○○委任，還是涂宗明）因為是我跟林錫恩律師說要委任他，但事後甲○○不委任，是我出錢給律師」、「（為何要幫他出）當時也沒有辦法，我不知詳細情形，想知道案情。警員說那是我的車子，我想出事情，要麻煩律師」等語，再佐以證人涂宗明證述「（是你幫甲○○請林錫恩律師辯護，還是魏文波）是魏文波在育平派出所門口時拜託我幫甲○○請律師。魏文波要找律師進去瞭解情況」、「（林錫恩律師是你請過來的）是」、「（既然你與魏文波比較熟，為何幫甲○○請律師，而不幫魏文波請）因為甲○○的父母親及其朋友說，甲○○在車上有被搜到系爭槍彈」、「（林錫恩律師是甲○○的父母親請你委任，還是魏文波）沒有人拜託我。是魏文波叫我請律師來關心」、「（你與魏文波從夜歡舞廳出來時，有無看車號九八七九－ＪＥ自小客車）有」、「（當時你知道車號九八七九－ＪＥ自小客車是魏文波的）知道」、「（你有無問魏文波，槍彈是何人的）我沒有問」、「（為何）都被警員搜到了，問誰的有何用」等語，足證證人魏文波確實想利用為被告委任辯護人之方式瞭解被告之供述內容，雖證人魏文波持有之前開自小客車為警查獲如附表所示之槍彈，但證人魏文波於警詢時業已否認持有，於警詢後為警飭回，基於朋友道義或擔心為被告所牽連，想知悉案件經過與詳情原無可厚非，亦屬人之常情，然常人理應會儘速通知被告家人，若被告有所需要或無相關管道時，方協助尋覓律師即可，除非被告早已知悉為警查獲如附表所示槍彈為其所持有或清楚來源，否則，何需在案發之初，一般第三人完全不知悉案件之情況下，立即為被告選任辯護人，並向委任辯護人一再確認案件細節，且代為支付費用，因此，證人魏文波對於被告之涉案程度有超乎常人之關心。

㈤再由證人魏文波係在臺南市警察局第四分局育平派出所製作警詢筆錄，而被告則係在臺南市警察局第四分局製作警詢筆錄，因同一臨檢勤務所衍生之案件，卻在不同地點製作警詢筆錄，而據證人王昱凱於原審審理時證述：「（為何第一次筆錄是在第四分局刑事組製作）當時甲○○在派出所時，我們經得他同意到他住處搜索，當時他人在育平派出所，無與人聯絡，而後基於時間及怕有人關心之考量，便至第四分局刑事組作第一次筆錄。第一次筆錄時，他主張夜間不得訊問，便將他留置在臺南市警察局拘留所，直至翌日十時許，才到第四分局刑事處製作筆錄」等語，益證被告於育平派出所時，承辦警員確實一再受到外界關切之壓力，然而本件被告之家人對於被告涉案程度有瞭解之動機及必要，但此應屬員警承辦案件經常面臨之狀況，並無變更訊問地點之必要，除非有被告或其家屬以外之人一再關切本案，始非常態，則此亦有弔詭之處。

㈥查證人涂宗明與證人魏文波非常熟識，平日對證人魏文波亦照顧有加，而證人涂宗明於案發後，數次與不認識之被告父母一同前往臺灣臺南看守所探視被告，並於與被告父母交談中不斷提及槍彈不是被告所有，並經原審當庭勘驗九十四年五月十日被告之母林麗惠與證人涂宗明間對話錄音光碟無訛，有勘驗筆錄一份在卷可按（原審卷㈡第三頁），並經證人涂宗明證述：「（在車上，你有無告訴甲○○的母親說甲○○被查扣之系爭槍彈不是甲○○的）有」、「（你剛才陳述有與甲○○的父母親說系爭槍彈不是甲○○的，為何你知道系爭槍彈不是甲○○的）因為那是制式槍彈，因依一般狀況，甲○○沒有能力拿到」等語無誤，可見證人涂宗明詳知內情，故告以系爭槍彈非被告所有。

（九）綜上，被告於九十四年五月三日上午十時四十分第二次警詢及偵查中，自白其於九十三年底經鄭國信交付一只黑色公事包，嗣於九十四年四月二十六、二十七日左右知悉鄭國信死亡後，便將黑色公事包打開發現內有附表所示之槍彈，後於九十四年五月二日晚間七時至八時許，在臺南市○○街與康樂街口向魏文波借用前開車輛，準備將附表所示之槍彈丟棄，借用車輛後即在中西區尋找丟棄槍枝地點，迄至同日晚間十時二十五分許駕駛前開車輛抵達夜歡舞廳前準備與魏文波會合後還車即為警查獲等情，顯非屬事實。

三、此外，復無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所指犯行，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、至被告意圖隱匿證人魏文波或使之隱蔽，而頂替部分，是否涉及刑法第一百六十四條第二項之頂替罪嫌，以及證人魏文波是否涉及偽證罪以及違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪移請檢察官偵辦，而其二人藐視司法，妨礙真實之發現，惡性非輕，建議承辦檢察官從重求刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。