臺灣高等法院 臺南分院97年度上易字第5號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　 97年度上易字第5號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院96年度易字第383號中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度苗簡字第213號判決判處有期徒刑6月確定，於民國93年7月1日易科罰金執行完畢。乙○○係位在雲林縣西螺鎮○○○路77號「雄強資源回收場」之負責人，其於95年8月21日前某日，與某位姓名不詳、年紀約50、60歲左右之男子，就甲○○所管領架設在彰化縣溪州鄉菜公村濁水溪堤防旁之廢棄羊舍鐵架（下稱鐵架），議妥收購價格後，乃指示陳建凱（原名陳嘉輝）、蔡順吉駕駛其所有之車牌號碼GS-8489號自用小貨車，並攜帶切割器及乙炔鋼瓶等工具，於該日下午2至3時許，前往上開廢棄羊舍，拆解鐵架，然於拆解過程中，甲○○對陳建凱及蔡順吉表示未將鐵架賣與乙○○，故不同意乙○○拆解鐵架，甲○○並當場與乙○○電話聯絡，乙○○乃指示陳建凱、蔡順吉停止拆解鐵架，先行返回「雄強資源回收場」。詎乙○○心有不甘，竟與陳建凱、蔡順吉共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○指示陳建凱、蔡順吉於當日晚間，再次駕駛上開自用小貨車（上載切割器1支、乙炔鋼瓶2瓶），前往上開廢棄羊舍竊取當日下午已拆解完成之鐵架，得手後，陳建凱、蔡順吉因考量乙○○無法即時支付其等拆解及載運鐵架之報酬，且其等俱缺錢花用，乃另起私心，將已竊得總重980公斤之鐵架，於同日晚間11時許，分兩次載往位在西螺鎮○○○路236號之「新橋頭環保資源回收場」，並以每公斤新臺幣（下同）6.2元價格，販賣予不知情之李輝博，所得贓款6,076元旋即花用殆盡。嗣因陳建凱及蔡順吉於同日晚間11時35分許，再次駕車返回上開廢棄羊舍載運尚未變賣之鐵架時，為甲○○發現，旋報警處理，其後於翌日凌晨0時10分許，在西螺鎮溪州大橋與光復東路口，始為警攔檢查獲，並扣得切割器1支、乙炔鋼瓶2瓶及甲○○所有之鐵架1支。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告乙○○及檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於原審審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。

二、被告乙○○於原審固坦承其於95年8月21日前某日，曾向姓名不詳成年男子，收購架設在彰化縣溪州鄉菜公村濁水溪堤防旁甲○○所管領之鐵架，並於95年8月21日下午2時至3時許指示陳建凱、蔡順吉駕駛其所有之GS-8489號自用小貨車，並攜帶切割器及乙炔鋼瓶等工具，前往拆解鐵架，然於拆解過程中，甲○○阻止陳建凱、蔡順吉拆解鐵架，其乃指示陳建凱、蔡順吉停止拆解，先行返回雄強資源回收場，及同日晚間有再將GS-8489號自用小貨車借給陳建凱、蔡順吉使用等情。惟矢口否認有為被訴之犯行，辯稱：當天下午拆鐵架被阻止後，我就沒有再叫陳建凱、蔡順吉於當晚去載運鐵架，因為當天下午已被別人阻止拆解鐵架，如果我還指示陳建凱、蔡順吉去偷鐵架，就很容易被警方循線查獲，我不會冒這個風險去偷鐵架。陳建凱、蔡順吉向我借車，我不知道他們的用途為何。而且如果我有叫陳建凱、蔡順吉去偷鐵架，他們應該會將偷來的鐵架載回我的資源回收場，但是他們卻說因為我沒有錢所以才將鐵架載到其他資源回收場變賣，我經營一個資源回收場怎麼會連收購廢棄鐵架的錢都沒有？所以陳建凱、蔡順吉的證詞並不可採。而且陳建凱及蔡順吉將鐵架拿去其他資源回收場變賣，我一毛錢也沒有拿到，更證明我並未指示他們去偷鐵架云云。

三、經查：

㈠、被害人甲○○所管領之廢棄羊舍所拆解下來的鐵架，於95年8月21日晚間確有遭本件同案被告陳建凱、蔡順吉竊取，業經甲○○於警詢及原審審理時證述明確。而本件同案被告陳建凱、蔡順吉對於95年8月21日晚間其等有駕駛被告乙○○所有之GS-8489號自用小貨車至彰化縣溪州鄉菜公村濁水溪堤防旁竊取鐵架之犯罪事實，均已坦白承認，並經原審判處徒刑確定，則同案被告陳建凱、蔡順吉確有於本件案發當日晚間竊取被害人甲○○所管領之廢棄羊舍鐵架，已無疑義。

㈡、至於被告乙○○對同案被告陳建凱及蔡順吉於95年8月21日晚間竊取鐵架之行為是否有犯意聯絡，業經同案被告蔡順吉於96年10月9日原審審理時以證人身分證稱：被告於95年8月21日前一、二天有帶我及陳建凱到溪洲去看廢棄羊舍現場，目的是為了要拆該廢棄羊舍的鐵架，說那些鐵拆一拆要算工錢給我們，後來於95年8月21日下午被告乙○○就在雄強資源回收場內叫我與陳嘉輝去溪州拆鐵架，被告說他與地主談好了，麻煩我及陳嘉輝去拆，並將其所有之GS-8489號自用小貨車及切割器1支、乙炔鋼瓶2瓶給我們使用，我們就去拆鐵架。後來在拆解鐵架時有人叫我們不要拆，我們告訴阻止我們拆鐵架的人說是被告叫我們來拆，後來那個人就與被告通電話，然後陳嘉輝也有在現場與被告講電話，被告叫我們先回雄強資源回收場，我們就離開現場回去雄強資源回收場了。後來當日就一直在雄強資源回收場內待到晚上，被告又叫我們去載運當日下午拆解完成的鐵架，我問被告要怎麼載，被告說開他的GS-8489號自用小貨車去載，被告的意思就是叫我們把搬運回來的鐵架載到雄強資源回收場賣給他，價錢如何算我們也不知道，當時我與陳嘉輝身上都沒有錢，我就問被告說他身上有無錢，被告乙○○說他暫時沒有，他叫我們隔幾天再向他拿錢，所以我們才在未告知乙○○的情形下，逕將搬運的鐵架載到別的地方去賣等語。

㈢、同案被告陳建凱於96年11月7日原審審理時亦以證人身分證稱：案發當天下午我與蔡順吉去拆鐵架是被告乙○○叫我們去的，被告說看拆多少、賣多少錢，扣除他借我們車子及工具的成本，剩下的就給我們當工錢。後來下午在拆的時候，有被別人阻止，我們就回去了，並一直在雄強資源回收場內待到當日晚上，當天晚上我與蔡順吉又到溪洲廢棄羊舍現場，是因為被告在雄強資源回收場內說看我們當日下午拆了多少，叫我們開他的車將已經拆好的那些鐵架載回來，所以才又開他的車去載，本來載回來的鐵架是要交給被告的，但是因為被告當時說他的資源回收場是跟別人合開，沒什麼資金，要等另一個女生回來才會有錢，要過幾天再給我們工錢，而我們也正好缺錢，所以就未經被告乙○○同意，將鐵架載到別家去賣等語，而與證人蔡順吉之證述相符。

㈣、綜上所述，被害人甲○○於95年8月21日下午有阻止同案被告陳建凱、蔡順吉拆解鐵架，並與被告乙○○電話聯絡，被告乙○○乃叫同案被告陳建凱、蔡順吉先行返回雄強資源回收場等情，為被告所不否認之事實，並與被害人甲○○於警詢、偵訊時之陳述相符，又與同案被告陳建凱、蔡順吉於原審審理時之證述相符。則被告乙○○於同日晚上指使同案被告陳建凱、蔡順吉搬運鐵架時，其等應均明知對該處之鐵架並無合法之管領、處分權，竟趁夜將鐵架搬離現場，即係基於竊盜之犯意聯絡無疑。

㈤、至被告乙○○雖以前詞置辯，惟查被告乙○○於警詢及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵訊時先辯稱：「我並未指使被告陳建凱及蔡順吉前往拆解廢棄羊舍鐵架，是陳建凱、蔡順吉說要借車子去載東西來賣給我，用來還債」（彰化地檢署95年度偵字第7778號卷第19頁），後又辯稱「我只是借他們車子，他們2人是在當天中午來我的資源回收場跟我借我所有GS-8489小貨車，他們說要去綁鋼筋用，說做完晚上就會把車子開回來還我。當晚11、12點，他們2人開車來還我時，就有很多警察跟著回來。」云云（同上卷第64頁）。嗣於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵訊時，見其前詞已不能自圓其說，始再改口辯稱：「96年8月21日白天，確曾叫陳建凱、蔡順吉前往拆解廢棄羊舍鐵架，後來有位年輕人打電話給我，說價錢他們不滿意，他們要自己拆去賣，我就叫陳建凱、蔡順吉停止拆鐵架離開」等語，並另辯稱：「96年8月21日晚間，陳建凱、蔡順吉向其商借車輛、切割器及乙炔鋼瓶時，未說明用途，又苟係其指使陳建凱、蔡順吉竊取鐵架，怎可能任由其等將鐵架載往其他資源回收場販售」云云（雲林地檢署96年度偵字第157號卷第8頁），是已見乙○○之辯詞前後不一。

㈥、反觀同案被告陳建凱、蔡順吉等人均已於原審審理時明確結證稱是被告乙○○於95年8月21日晚間指示其等去搬運當日下午已拆解好的鐵架，並因而借予其等車輛，本來所竊得之鐵架是要載回去給被告乙○○，以領取工錢，是因為被告乙○○當時欠缺資金，而其等又缺錢花用，所以才未經被告乙○○之同意將所竊得之鐵架賣與其他資源回收場等語，已如上述。而陳建凱、蔡順吉之證詞已就被告乙○○之答辯內容，為清楚之解釋，且未見其等之解釋有何互相矛盾或不合常情之處。又被告陳建凱、蔡順吉既均已坦承犯行，而為對己不利之陳述，其證詞之可信性甚高，應無誣指被告乙○○之虞，故應以證人即同案被告陳建凱、蔡順吉之證述較為可採。

㈦、另證人即雄強資源回收場會計劉後娟雖於96年10月9日原審審理時到庭證稱：「（陳建凱及蔡順吉有無跟我借GS-8489號車？）有」、「（我們有無叫陳建凱及蔡順吉去拆羊舍的東西？）我沒有聽到」、「（羊舍的東西是因為我們價錢談不好時，就沒有再去拆了？）對」、「（我也沒有叫蔡順吉去拆？）沒有」、「（你剛說你們沒有借貨車給陳嘉輝及蔡順吉？）有借貨車」、「（他們跟誰講？）跟老闆說」、「（怎麼說？）我不知道，我知道他們跟老闆講一講，車子就開走了，我問老闆為何他們開車，老闆說他們來借車」、「（你到底是否知道他們借車目的為何？）借車目的是有載乙炔鋼瓶說要去切東西」、「（你剛不是說談不妥，無法去拆？）後來價錢不合才又沒拆」等語，而為對被告乙○○有利之陳述。惟證人劉後娟亦證稱其於95年8月21日下午5點或5點半下班，對照證人即同案被告陳建凱及蔡順吉之證述，證人蔡順吉、陳建凱分別稱是當日晚上7點多天色暗了以後、當日約晚上9點多，才開被告乙○○的車又去搬運已經拆好的鐵架（原審96年10月9日審理筆錄第27頁、本院96年11月7日審理筆錄第20頁），其2人所述當日晚間再去竊取鐵架之時間雖略有差異（參酌證人甲○○之證詞，其係於當日晚上10點多發現陳建凱、蔡順吉在搬運鐵架，故以陳建凱所證述之時間較為可採，蔡順吉所述之時間應為誤記），惟所述時間均係晚間，而在證人劉後娟下班以後，此時證人劉後娟既已下班而不在現場，當無法證明被告乙○○有無再叫陳建凱、蔡順吉去搬運鐵架，故證人劉後娟所證之內容，應係針對當日下午陳建凱、蔡順吉第一次駕駛被告乙○○所有之GS-8489小貨車去拆解廢棄羊舍鐵架之事，而非本件被告被訴當日晚間指使同案被告陳建凱、蔡順吉去竊取鐵架之事，故證人劉後娟之證述尚不能作為有利於被告之證據。

㈧、此外，本件復有扣押筆錄1份、贓物認領保管單1紙、西螺新橋頭五金回收場資源回收基本資料記錄單1紙及蒐證照片6張附卷可稽。

㈨、綜上所述，本件被告乙○○確有於95年8月21日晚間與同案被告陳建凱、蔡順吉共同基於竊盜之犯意聯絡，由被告將GS-8489小貨車借與陳建凱、蔡順吉，指示陳建凱、蔡順吉去竊取被害人甲○○所管領之廢棄羊舍鐵架之事證明確，被告之辯解為不可採，其犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠、核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告乙○○與同案被告陳建凱、蔡順吉有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官起訴雖認為被告係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪，惟同案被告陳建凱、蔡順吉於原審審理時均證稱95年8月21日晚間其等僅有駕駛GS-8489小貨車搬運當日下午已經拆解好的鐵架，並未再使用車上原本就已經裝載之切割器1支、乙炔鋼瓶2瓶等語（原審96年10月9日審理筆錄第28頁、原審96年11月7日審理筆錄第25頁），顯見同案被告陳建凱、蔡順吉於搬鐵架上車時並未攜帶切割器在身上，而乙炔鋼瓶不但體積龐大且重量頗重，並不適合作為危害他人生命、身體安全之兇器使用，故本件應僅成立普通竊盜罪，檢察官起訴法條容有未洽，惟基本社會事實相同，起訴法條應予變更，附此敘明。

㈡、被告曾因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度苗簡字第213號判決判處有期徒刑6月確定，於民國93年7月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於前次徒刑易科罰金執行完畢後5年內，又故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

五、原判決以被告乙○○竊盜犯行罪證明確，因而適用刑法第320條第1項、第28條、第41條第1項前段、第47條第1項之規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取金錢，竟竊取他人財物，行為誠屬不當，又為誘發本件共同竊盜犯意之肇始者，且於犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意，以及竊得之鐵架數量達980公斤，及被告之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑一年，以資儆懲。並爰引中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。另說明扣案之切割器1支及乙炔鋼瓶2瓶雖係被告所有，惟並未用於本件犯罪之用，已如上述，故不為沒收之宣告。另扣案之鐵架為被害人甲○○所有，且業經領回，故亦不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪云云，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。