臺灣高等法院 臺南分院98年度上更(二)字第261號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 98年度上更(二)字第261號

上訴人

乙○○

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

現在臺灣高雄第二監獄執行中

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第882號中華民國97年8月15日第一審判決（起訴：

臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第5682、8981、9067號，併

案：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第9871、15537號），

提起上訴，經判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如下

：

主文

事實

一、乙○○（綽號老仔）於民國95年間曾因竊盜罪經臺灣臺南地方法院以95年度易字第394號判處有期徒刑2月確定，於95年10月13日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，非經許可不得販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，或與林文福共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以其所有0000000000號及0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表所示時間、地點，以各該編號所載之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予李介倫、黃思傑、連茂森、李坤龍及羅宗華，合計販賣毒品所得新台幣（下同）14,500元（均未扣案），其販賣時間、地點、販賣對象、交易方式、次數與販賣所得均詳如附表所載（附表編號05部分，林文福未據起訴）。

二、嗣經警於96年1月16日16時30分許，持原審法院核發之搜索票搜索臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂242號乙○○住處，當場查獲乙○○所有，供販賣第一級毒品海洛因用之門號0000000000號行動電話SIM卡1張等物扣案，而查獲上情。乙○○並於偵查及審判中自白販賣第一級毒品海洛因之犯行。

三、案經臺南縣警察局、臺南縣警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺南縣警察局善化分局、永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷102反面頁），本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊之上訴人即被告乙○○坦承上揭販賣毒品海洛因之事實不諱，惟辯稱：「並未與林文福共同販賣海洛因」等語。

二、經查：

㈠警方於96年1月16日下午16時30分，持原審法院核發之搜索票搜索臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂242號時，在場人為同案被告林文福，並查獲被告乙○○所有針筒10支、門號0000000000號行動電話SIM卡1張扣案。該址為乙○○住處，林文福曾至該址住宿，乙○○之綽號為「老仔」，其自95年10月13日出監後至96年4月25日入監前，陸續使用0000000000號及0000000000號行動電話等情，有原審法院核發之搜索票、臺南縣警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（編號12警卷73至78頁）可參，且為被告乙○○、林文福供認在卷（一審卷㈠148至149頁），另上開行動電話均係乙○○所有，亦據其於本院更一審審理中供明在卷。

㈡關於附表編號01被告乙○○販賣海洛因予李介倫部分：1.被告乙○○販賣第一級毒品海洛因與李介倫等事實，業據其於警詢、偵查中供認不諱（警B卷1至6頁、5682號偵查卷7頁），並於本院審理時坦承販賣7次，其中5次500元、2次1,000元等語（本院審判筆錄）；證人李介倫自95年10月13日起至96年4月24日前，以其行動電話撥打被告乙○○上開0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，直接向乙○○購買第一級毒品海洛因，並分別在台南縣新化鎮崙頂里崙子頂242號乙○○家中交易等情，亦據李介倫證述明確（5682號偵查卷18至20頁、9067號偵查卷35至36頁、併辦15537號偵查卷30頁、一審卷㈡34至35頁、40、41、47至54頁）；復有李介倫以其行動電話於96年4月6日11時42分48秒與同日11時51分52秒，撥打被告乙○○所使用0000000000號行動電話之通聯譯文2則在卷可佐（編號13警卷127、128頁），李介倫於原審並證稱：通聯譯文中所述「1張」是指1,000元，「筆」是指針筒等語無訛（一審卷㈡41頁）；再者，李介倫有施用海洛因毒品之習慣，已據其自承屬實（一審卷㈡25），並有臺南縣警察局刑警大隊採集尿液姓名對照表、長榮大學尿液檢驗確認報告（嗎啡陽性反應）附卷可稽（編號8偵卷76頁至77頁），足認被告乙○○此部分之自白與事實相符，堪予採信。

2.關於被告販賣海洛因與李介倫之次數及金額，證人李介倫自警詢起，分別證述：「約10幾次，每次1,000元」（編號12警卷56頁）、「20、30次，每次1,000元」（編號13警卷8頁）、「約10幾次，每次1,000元至3,000元」（編號6偵卷20頁）、「30幾次，每次1,000元至3,000元」（編號8偵卷第35頁）、「6,000元10次，1,000元至3,000元的20、30次」（一審卷㈡51頁）等語，先後所述並不相符；被告於本院審理中供稱：「僅有6、7次，或6次，每次500元至1,000元不等」、「販賣7次，其中5次500元、2次1,000元」等語（更一卷第111頁、174頁，本審卷審判筆錄）等語，與證人所供亦多所出入，參酌其2人通聯紀錄內容，依罪疑利益歸被告之原則，爰以被告所供最有利之方式計算其販賣與李介倫第一級毒品之次數及金額，詳如附表編號01所載。

㈢關於附表編號02被告乙○○販賣海洛因予黃思傑部分：1.被告乙○○販賣第一級毒品海洛因與黃思傑等事實，業據其於警詢、偵查中供認不諱（警B卷1至6頁、5682號偵查卷7頁），並於本院審理時坦承販賣4次，其中3次500元、1次1,000元等語（本院卷審判筆錄），核與證人黃思傑於偵查中證述：以0000000000號行動電話撥打乙○○0000000000號行動電話，向乙○○購買第一級毒品，每次500元到1,000元等情相符，並經黃思傑於偵查中指認乙○○確係販賣海洛因之人無訛（9067號偵查卷第37、38頁），復有黃思傑與乙○○之行動電話通聯與譯文可佐（編號13警卷116、120、121、125、133頁）；證人黃思傑於原審審理中並坦承有施用海洛因（見一審卷㈡74頁），復經臺南縣警察局刑警大隊採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有採集尿液姓名對照表與長榮大學檢驗確認報告在卷可按（9067號偵查卷74、75頁）；另黃思傑於原審審理中亦自承：該0000000000號行動電話於96年間係其所使用，電話中自稱綽號「阿強」（一審卷㈡81、82頁），及就上開通聯譯文內容說明：「（你說要拿一些『小的』，『小的』是什麼意思？）那就是小的，500」、「（什麼是500？）海洛因」、「（你說要拿一個『小的』是指要拿500塊的海洛因？）是」、「（你說『一啦』是指什麼？）1,000塊的意思」、「（1,000塊的什麼？）海洛因」、「（那500呢？）海洛因」等語（一審卷㈡83頁），顯見被告乙○○此部分之自白與事實亦屬相符。

2.證人黃思傑於原審審理時翻異前詞，改稱：「是拿錢給乙○○幫其買毒品」云云，不惟與其在偵查中之證詞不符，且與上開通訊監察內容未言及請乙○○幫忙買毒品海洛因等內容有所出入；稽之證人黃思傑於原審審理中證述：「（你叫乙○○幫你買了以後，他貨都有拿給你嗎？）有」、「（你有跟他《指被告乙○○》一起去買毒品嗎？）沒有」（一審卷㈡76頁）、「（你知道乙○○是跟誰買毒品嗎？）不知道」、「（你知道乙○○幫你買毒品，有從中抽成或取得報酬嗎？）沒有」、「（乙○○有沒有跟你提到毒品來源？）沒有」、「（你有沒有看到林登貴拿毒品給乙○○？）沒有」等語（一審卷㈡77、79頁），顯見黃思傑交付價金與收受海洛因之對象均僅乙○○1人，乙○○究係以自己之毒品交付，或是向他人購得、向何人購買等情，均毫無所悉，且黃思傑向乙○○取得海洛因每次僅500元或1,000元，苟非有利可圖，則乙○○豈有一再冒著為警查獲判處重刑之風險，無償為其購買少量海洛因之理？另依上開通聯譯文內容，黃思傑均直接告知乙○○約定地點及欲取得毒品之數量，並未請求乙○○代買海洛因，益見黃思傑陳稱「拿錢請乙○○幫其買毒品」云云，全屬事後迴護乙○○之詞，委無足採。

3.至於被告販賣第一級毒品海洛因與黃思傑之次數及價格，證人黃思傑於偵查中雖證述：「30次，每次500元至1,000元」等語（編號8偵卷37頁）；惟依黃思傑與被告上開通訊監察譯文所載，僅能證明有4次之交易，其餘部分並無其他證據可佐，依罪疑利益歸被告之原則，爰以最有利被告之方式計算其販賣與黃思傑第一級毒品之次數及金額，詳如附表編號02所載。

㈣關於附表編號03告乙○○販賣海洛因予連茂森部分：

1.被告乙○○販賣第一級毒品海洛因與證人連茂森之事實，業據其於警詢、偵查中供認不諱（警B卷1至6頁、5682號偵查卷7頁），並於本院審理時坦承販賣6次，其中5次500元、1次1,000元等語（本院卷審判筆錄）；證人連茂森於偵查中證述：「（如何向乙○○買毒品？）我以我家電話0000000及公共電話打他《指被告乙○○》的0000000000及0000000000電話，買過20、30次，每一次以1,000元至2,000元代價向他購買，我都在他家裡進行交易，20、30次都在95年10月到96年4月」（編號8偵查卷38頁），復於原審審理中證述：「打電話給乙○○，我有時候用公用電話，有時候用家裡電話跟乙○○大哥大聯絡購買」（一審卷㈡124頁）、「我都打電話給『老仔』，大部分都是『老仔』交貨」（一審卷㈡126頁）、「（你從那時候跟乙○○買毒品？）應該是乙○○95年10月13日出監後才跟他買的」、「（新化崙頂里崙子頂242號是誰的住的？）那是乙○○的家」（一審卷㈡129頁）、「（在電話中，毒品的代號為何？）我都只問『有沒有』，他就知道我的意思，數量就講『一或二或五』，一就是1,000元，二就是2,000元，五就是500元，如果要買5,000元的海洛因，就說『兩分半』」、「（在警方於96年1月16日搜索之後，還有無再向乙○○買毒品？）在該期日之後，我是有向乙○○買毒品，但交貨的都是乙○○而不是林文福」（見一審卷㈡130、131頁）各等語，且有連茂森住處電話00-0000000號與乙○○所使用之0000000000號電話於96年4月6日13時16分14秒之通聯譯文可佐（編號8偵查卷32頁），足認乙○○確有販賣海洛因予連茂森，亦可認定。

2.至於被告販賣第一級毒品海洛因與連茂森之次數及價格，證人連茂森多次所供並非相符，是否真向被告購買20次或30次，亦無確實證據證明，參酌其2人通聯紀錄內容，依罪疑利益歸被告之原則，爰以被告在本院所供最有利之方式計算其販賣與連茂森第一級毒品之次數及金額，詳如附表編號03所載。

㈤關於附表編號04被告乙○○販賣海洛因予李坤龍部分：1.上揭被告乙○○販賣第一級毒品海洛因與證人李坤龍之事實，業據其於警詢、偵查中供認不諱（警B卷1至6頁、5682號偵查卷7頁），並於本院審理時坦承販賣3次，每次500元等語（本院卷審判筆錄）；並經證人李坤龍於偵查中結證稱：「（如何向乙○○買海洛因？）我是直接去他家或以我手機0000000000打他的0000000000電話，買過10幾次，每1次均以500元代價向他購買，交易地點都在新化鎮○○○路進行交易，從96年3月到96年4月」等語（9067號偵查卷69至70頁），復有李坤龍0000000000號行動電話與乙○○持用之0000000000號行動電話於96年4月2日12時57分36秒、96年4月4日7時52分45秒通聯譯文2則附卷可佐（編號13警卷117頁、120頁）；參照上開通訊監察譯文第1通所載：「（喂）阿老吊仔」、「（什麼？）要過去哪裡跟你買500」、「（到再打）橋頭好嗎？」，第2通所述：「喂，拿500還你」、「（要在那裡？）一樣啦」、「還是進去你那裡比較快」、「不用啦，你到再打啦」，顯係為交易毒品所為之通話，足認乙○○確有販賣海洛因與李坤龍無訛。

2.至於乙○○販賣海洛因之次數，李坤龍雖證述有10幾次，然為被告所否認，本院經查亦無其他證據足資證明乙○○販賣海洛因與李坤龍達10餘次，參酌上開通聯紀錄內容，依罪疑利益歸被告之原則，爰以被告所供最有利之方式計算其販賣與李坤龍第一級毒品之次數及金額，詳如附表編號04所載。

㈥關於附表編號05被告乙○○與林文福共同販賣海洛因予羅宗華部分：

1.被告乙○○販賣海洛因與證人羅宗華事實，亦據其於警詢、偵查中供認不諱（警B卷1至6頁、5682號偵查卷7頁），並於本院審理時坦承販賣4次，其中3次500元、1次1,000元等語（本院卷審判筆錄），雖被告否認與林文福共同販賣海洛因；惟查：⑴、證人即同案被告林文福於警詢及偵查中均一致供稱：「自95年11月間至96年1月16日被善化分局查獲前，與乙○○一起在新化鎮崙子頂242號乙○○住處販賣海洛因，買家先以電話0000000000號聯絡伊或乙○○，再約地點交易毒品，有時伊接的，有時乙○○接的，渠等再以每包500元不等之代價賣出，曾販賣海洛因給連茂森、羅宗華」等語甚明（編號14警卷12頁至17頁、編號6偵卷82頁、編號9偵查卷14頁以下），且證人羅宗華於偵查中證稱：「我曾打乙○○電話0000000000、0955（詳細號碼忘記了）向乙○○購買海洛因，結果是林文福接電話，並由林文福將海洛因拿給我，因為我都打乙○○電話向他們購買海洛因，要看是何人接電話，由乙○○或林文福拿海洛因給我」、「（林文福跟乙○○是否共同販賣？）是」、「（二人販賣海洛因時間？）林文福約在95年11月到96年1月間販賣海洛因，交易地點在乙○○新化家中或新化鎮某橋邊」（編號9偵查卷10頁至11頁）；於原審審理中證稱：「向乙○○購買海洛因的時間是95年11月到96年1月」、「是用電話聯絡的」、「（聽電話與送毒品給你的人是否同一人？）是的」、「（電話是只有一個人接，還是有其他人）聽聲音大約有一、二位」各等語（一審卷㈡243至244頁），核與林文福所供相符；⑵、羅宗華有施用海洛因習慣，已據其自承在卷（一審卷㈡241頁），並經臺南縣警察局善化分局於96年1月16日採其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，有尿液送驗編號暨年籍對照表、長榮大學尿液檢驗確認報告各1紙附卷可佐（編號12警卷第44、45頁）；⑶、0000000000號、0000000000號行動電話均係乙○○所有，自95年11月初至中旬起即開始使用，林文福亦自上開時期與乙○○同住，該行動電話均用來聯絡交易毒品之用，並與林文福共同使用行動電話，林文福沒有使用其他電話，購毒者亦撥打上開行動電話聯絡交易毒品等情，並據乙○○於本院更一審供述明確（更一卷156頁至157頁），益可證明上開林文福及羅宗華所述情節為真實，足認乙○○、林文福確有共同販賣海洛因與羅宗華之事實，應可認定，被告乙○○此部分辯解，尚非可信。

2.關於被告乙○○共同販賣海洛因與羅宗華之次數及金額部分，乙○○於本院審理中供稱：「其單獨買給羅宗華4次，3次500元、1次1,000元」（本院卷審理筆錄），同案被告林文福供稱：「賣給羅宗華6次，每次500元」（更一卷112頁）；證人羅宗華於警詢、偵查中證述：「7、8次，每次1,000元」（編號12警卷40頁、編號5偵卷21頁）、「10幾次，每包500元或2,000元」（編號9偵卷10頁至11頁）；於原審審理中證述：「大約10次，500元或1,000元」（一審卷㈡245頁）各等語，就次數及金額之供述均有不符；依罪疑利益歸被告原則，爰以被告所供最有利之方式計算其共同販賣與羅宗華第一級毒品之次數及金額，詳如附表編號05所載。

㈦按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決）。本件被告乙○○供認有販賣海洛因之事實，已如上述，觀其販賣海洛因之次數多達數十次，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見乙○○就附表所示販賣毒品海洛因之行為，均有營利之意圖，甚為灼然。

㈧綜上所述，足認被告乙○○確有於附表所示之時間、地點，或單獨，或與林文福共同販賣海洛因與附表所示之人，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並已生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，新舊法比較結果，以修正前之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定，自應適修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。是核被告乙○○如附表所示各該販賣海洛因之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其於販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，均販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與同案被告林文福就附表編號05所示販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。所謂集合犯，係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續實施之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。本件被告意圖營利而為附表所示各該販賣毒品海洛因之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間係自95年10月間起至96年4月間止，期間近7個月，販賣地點在臺南縣各處，販賣對象則包括李介倫等多人，其異時、異地對不同交易對象之販賣毒品行為，依社會通念，尚難評價為一罪，自不宜認係集合犯及想像競合犯而僅成立包括一罪（最高法院97年度台非字第324號裁判），被告如附表所示多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，應分論併罰。

㈢被告乙○○於95年間曾因竊盜罪經原審法院以95年度易字第394號判處有期徒刑2月確定，於95年10月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘部分應加重其刑。

㈣98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第17條，增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告於警詢中供稱：「綽號吊車仔、阿偉、阿龍、小隻、阿妹等人都以電話撥把我持有0000000000、0000000000做為聯絡購買毒品」、「我於96年3月中旬在住居所（台南縣新化鎮崙頂里6鄰崙仔頂242號）附近產業道路開始販賣第一級毒品海洛因圖利」、「我販賣毒品對象約10幾人，每販賣3小包海洛因可向上游毒品來源獲利海洛因1小包，我所販賣海洛因1小包折新台幣1,000元，其暗語⑴為海洛因1小包，每日約販賣毒品3至6次」（編號13警卷2至3頁）；於偵查中亦供稱：「（提示連茂森、林文福、黃世宗、羅宗華、郭世文、李介倫、李宗旗警詢，他們均供稱向你購買海洛因有何意見？）沒意見，我承認」、「我承認販賣海洛因」各等語（編號6偵卷7頁），嗣於法院審判中，對於販賣海洛因之犯罪事實亦均坦承不諱，業如前述。足認被告就販賣第一級毒品之犯罪事實，於偵查及審判中均自白，應依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。

㈤公訴人移送併辦部分：96年度偵字第15537號犯罪事實㈠與附表編號01為同一事實；96年度偵字第9871號附表編號2之犯罪事實與附表編號05所示被告乙○○部分為同一事實，均應予併案審理。

㈥原審認被告乙○○關於附表所示部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、被告乙○○犯如附表所示各罪應分論併罰，已如上述，原判決認係集合犯為包括一罪，並非妥適；⑵、被告乙○○販賣與李介倫、黃思傑、連茂森、李坤龍、羅宗華海洛因之次數，依序分別為7次、4次、6次、3次及4次（詳附表編號01至05），原判決認依序各為30次、30次、20次、10次、10次（詳原審判決附表編號1、4、5、8、9），尚有未洽；⑶、被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並已生效施行，原判決未及為論罪法條之比較適用，並依同條例第17條第2項規定，減輕被告刑責，均有未合。被告乙○○提起上訴，指摘原判決不當且量刑過重，為有理由，應將原判決關於附表所示部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯罪時間、次數、所生危害，及犯後態度等一切情狀，就被告各次犯行，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定應執行刑如主文第2項所示。

㈦沒收：

1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決）。共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院95年度台上字第1781號判決、65年度第5次刑庭庭推總會議決議）。

2.本件臺南縣警察局善化分局員警於96年1月16日下午16時30分，持原審法院核發之搜索票搜索臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂242號乙○○住處，查獲注射針筒10支、0000000000號行動電話SIM卡1張扣案，業如上述，該0000000000號（含SIM卡1張）及未扣案之0000000000號行動電話，為被告乙○○所有供其本人或林文福販賣海洛因聯絡之用，業據乙○○供述在卷（更一卷155頁、157頁），應依毒品危害防條例第19條第1項宣告沒收，未扣案之0000000000號行動電話，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償。另被告乙○○單獨販賣海洛因所得（即附表編號01至04所示各次販賣所得，合計12,000元），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償（詳如附表編號01至04宣告刑欄所示）。乙○○與同案被告林文福共同販賣海洛因所得（即附表編號05所示各次販賣所得，合計2,500元），應分別依同條例第19條第1項之規定與林文福連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與林文福之財產連帶抵償。至於扣案之針筒10支，係被告乙○○所有供施用毒品之用，已據其供述在卷（一審卷㈡267頁），顯與被告本件販賣海洛因之犯行無涉，爰不為沒收之諭知。

貳、不另為無罪諭知部分

一、檢察官起訴書附表編號1起訴被告乙○○販賣海洛因予李介倫超過7次部分（即超過本判決附表編號01部分）、附表編號4起訴販賣海洛因予黃思傑超過4次部分（即超過本判決附表編號02部分）、附表編號5起訴販賣海洛因予連茂森超過6次部分（即超過本判決附表編號03部分）、附表編號9起訴販賣海洛因予李坤龍超過3次部分（即超過本判決附表編號04部分）及附表編號10起訴販賣海洛因予羅宗華超過4次部分（即超過本判決附表編號05部分），經查尚無確實證據足資證明被告乙○○確有該部分販賣第一級毒品之犯行，應認被告此部分之犯罪不能證明。

二、檢察官起訴書雖未論及被告乙○○此部分犯行與上開論罪科刑部分之關係，惟移送併案意旨書（原審卷㈠第20頁至21頁、82頁）則認係集合犯，本院更一審到庭執行職務之檢察官亦認起訴之各次犯行為集合犯（更㈠卷181頁），為包括之一罪，爰均不另為無罪之諭知。

丙、退併辦部分：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第15537號，就被告乙○○涉嫌㈠、於96年3月間至4月25日前，在臺南縣新化鎮崙頂里寶貝熊超販賣第一級毒品海洛因予施國寶，㈡、95年11月中旬起至96年1月15日前，在臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂242號住處，販賣第一級毒品海洛因予郭世文，請求併案審理部分，因被告乙○○本件意圖營利而多次販賣海洛因之行為，犯意各別，應分論併罰，尚難評價為集合犯，已如上述，該併案部分與前開判決有罪之犯行即無包括一罪之關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。