最高法院九十七年度台非字第三二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三二四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十六年十二月二十六日第一審確定判決（九十六年度訴字第一二○九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第八三二七號《原判決誤載為九十五年度偵字第七七○一號》），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又按（民國）九十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。二、卷查本件被告甲○○經濟窘迫，起意販賣毒品營利以貼補家用，乃基於販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、第三級毒品愷他命（俗稱愷他命）營利之犯意，自九十六年一月間起至同年五月二十三日止，在台南市區○路旁，先後以新台幣（下同）一萬五千元、二萬八千元之對價，向綽號『阿發』之真實姓名年籍不詳之成年男子販入第二級毒品MDMA五十顆、一百顆。並於同時期，復在台南市市區○路旁處，另以三萬二千五百元之對價，向綽號『小強』之真實姓名年籍不詳之成年男子，販入第三級毒品愷他命五十公克，前後共計五次。另自九十六年四月間起，至同年五月二十三日止，在台南市市區○路旁，以二萬二千元之對價，向綽號『男的朋友』

之真實姓名年籍不詳之成年男子販入第二級毒品MDMA一百顆；以五萬五千元之對價販入第三級毒品愷他命一百公克。嗣將所購之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命同時攜至台南市地區之 KTV、PUB、飯店或購毒者所約定地點等處，以其所有之行動電話0000000000號、0000000000號為聯絡工具，而以每顆 MDMA三五○元或四○○元；愷他命每包六○○元（重約零點七公克）、八○○元（重約零點九公克）之價格販售，並賣出第三級毒品愷他命予黃凱琪、林佳翬、徐昭雯、徐淑珠、陳炳翰、徐琪富、楊謹芬等人。本件被告意圖營利而販賣毒品之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自九十六年一月間起，迄同年五月二十三日止，長達近四月；販賣地點在台南市多處地方；販賣之對象則包括黃凱琪等七人，此類綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認係集合犯及想像競合犯僅成立包括一罪。乃原判決竟認被告應係本於一販賣毒品之犯意，反覆實施販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，其所為應屬以一行為觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、同條例第四條第三項販賣第三級毒品之二罪罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，僅論以較重之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，揆諸首揭說明，原判決顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯……是。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又刑法刪除連續犯規定之前，基於概括之犯意連續多次販賣毒品之行為，實務上向採連續犯說，惟依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。反之，若將此種行為歸類為集合犯，顯然與社會通念不合，且違背修法之意旨。

再者，刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名，係指行為人基於一個犯意，實行一個犯罪行為，侵害數個相同或不同之法益者而言；如其犯意各別，或有數個行為者，即與前開要件不合，不能適用刑法第五十五條規定從一重處斷。本件原確定判決係認定：被告甲○○基於販賣第二級毒品、第三級毒品營利之犯意，自九十六年一月間起至同年五月二十三日止，先後以一萬五千元、二萬八千元之價格，向綽號「阿發」者販入第二級毒品MDMA五十顆、一百顆；另以三萬二千五百元之價格，向綽號「小強」者販入第三級毒品愷他命五十公克，前後五次。嗣另自九十六年四月間起，至同年五月二十三日止，以二萬二千元之價格，向綽號「男的朋友」者販入第二級毒品MDMA一百顆；以五萬五千元之價格，向其販入第三級毒品愷他命一百公克。隨後即將所販入之第二級毒品、第三級毒品攜至台南市之KTV、PUB及飯店等處，以每顆MDMA三百五十元或四百元、每包愷他命六百元或八百元之價格販售，其中已賣出第三級毒品愷他命予黃凱琪、林佳翬、徐昭雯、徐淑珠、陳炳翰、徐琪富、楊謹芬等人，詳如原判決附表所示等情。依其認定之事實，關於販賣第二級毒品部分，被告係於九十六年一月間至同年五月二十三日，先後以一萬五千元、二萬八千元之價格，向綽號「阿發」者販入第二級毒品MDMA五十顆、一百顆；嗣於九十六年四月間至同年五月二十三日，再以二萬二千元之價格，向綽號「男的朋友」者販入第二級毒品MDMA一百顆（原判決認第二級毒品尚未賣出，見原判決第四頁第八行至第十二行）。關於販賣第三級毒品部分，被告係於九十六年一月間至同年五月二十三日，以三萬二千五百元之價格，向綽號「小強」者販入第三級毒品愷他命五十公克，前後五次；嗣於九十六年四月間至同年五月二十三日，再以五萬五千元之價格，向綽號「男的朋友」者販入第三級毒品愷他命一百公克。其後已賣出第三級毒品愷他命予黃凱琪、林佳翬、徐昭雯、徐淑珠、陳炳翰、徐琪富、楊謹芬等人，詳如原判決附表所示。而刑法刪除連續犯之前，關於多次販賣毒品之行為，實務上之見解，向來均不認為有集合犯之性質。本件被告多次以營利為目的而販入第二級毒品之行為，及多次販賣（販入之後已賣出）第三級毒品行為，均在刑法刪除連續犯之後，自不因刑法刪除連續犯即變為集合犯。依前揭說明，自應採一罪一罰，始符合社會通念及立法意旨。原判決認為上開行為均屬於集合犯，而論以販賣第二級毒品、販賣第三級毒品各一罪，自有適用法則不當之違法。又被告係分別向「阿發」、「小強」販入第二級毒品、第三級毒品，其間並無一行為而觸犯數罪名之問題；嗣將第三級毒品販賣給黃凱琪、林佳翬、徐昭雯、徐淑珠、陳炳翰、徐琪富、楊謹芬等人，亦無一行為而觸犯數罪名之問題。至於被告雖於九十六年四月間至同年五月二十三日，以二萬二千元之價格，向綽號「男的朋友」者販入第二級毒品MDMA一百顆；以五萬五千元之價格，向其販入第三級毒品愷他命一百公克。惟依被告在警詢時及原審之供述，係先後「二次」為之（見警卷第七頁背面、原審卷第三十六頁），亦難認有一行為而觸犯數罪名之情形。乃原判決竟謂，被告係一行為而觸犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品二罪名，應依想像競合犯規定，從一重處斷，亦有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。又本院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第四百四十五條第一項定有明文。非常上訴意旨未指摘之部分，不在本院審酌範圍，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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