臺灣高等法院 臺南分院98年度上易字第171號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上易字第171號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林錫恩 律師

　　　　　　黃俊達　律師

　　　　　　劉錦勳　律師

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第1733號，中華民國98年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第17394號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間因妨害風化案件，經台灣台南地方法院以91年度訴字第285號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經本院以91年度上訴字第922號判決撤銷改判有期徒刑4月，嗣再經最高法院以94年度台上字第3867號判決駁回確定，並於94年10月21日易科罰金執行完畢。

二、甲○○前於96年3月至5月間，受僱於乙○○所經營位於臺南縣永康市○○里○○街45巷8號2樓之「億憲企業社」，擔任業務員職務，負責招攬客戶、調貨、收取貨款及例行性行銷管理等工作，為從事業務之人。詎其未思固守本分，竟意圖為自己不法之所有，本於業務侵占之犯意，利用向客戶收取貨款之機會，分別於附表一編號一至四所示之時間、地點，向附表一編號一至四所示客戶曾德治等人，收取如附表一編號一至四所示之貨款，未依規定繳回「億憲企業社」，反變易持有為所有之意思，將上開款項據為己有，並用以清償債務。嗣經乙○○發覺有異後，予以核對相關帳務，始知上情（甲○○被訴對客戶金山及丙○○之業務侵占部分，經原審判決無罪，因檢察官未上訴，業已確定）。。

三、案經乙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。本件證人乙○○之警詢筆錄及卷附臺南縣政府營利事業登記證、協議書、出貨單、乙○○提出之被告簽名之簽收及對帳資料各1件（均影本）等證據，雖分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4條之情形，惟上開證據業經本院於審判程序時予以提示並告以要旨，檢察官及被告均已知上述筆錄及書面資料等證據乃傳聞證據，而於言詞辯論終結前均未對該等證據聲明異議（見本院卷43頁），依上開規定，證人乙○○之警詢筆錄及卷附臺南縣政府營利事業登記證、協議書、出貨單、簽收及對帳資料等證據，自均具證據能力。

（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。惟此係指已命具結而為證言者而言，如未依法具結者，依據絕對證據排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言亦得作為證據，亦即刑事訴訟法第159條之5之規定，應受同法第158條之3之限制（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨參照）。查本件證人乙○○、黃志興、曾德志、林名宏、張明煌於偵查中之供述，均已依法具結，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是以，上開證人乙○○等人於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。

二、實體方面：

（一）上開事實，業據被告甲○○於偵查中及原審理時坦承不諱（見偵卷66至68、80至81頁、原審卷14頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中證述：被告係如何侵占附表一編號一至四所示貨款等語（見偵卷19至43、69、102頁）；證人即客戶曾德治於偵查中證稱：伊外號為「竹弟」，被告確曾向伊收過1次錏管貨款等語（見偵卷第100、102頁）；證人即客戶黃志興於偵查中證稱：伊向乙○○購買錏管前去高雄縣美濃鎮搭木瓜園，後來伊向木瓜園園主請款時，方知被告已經向木瓜園園主請款新臺幣（下同）35,000元等語（見偵卷第81至82頁）；證人即客戶張明煌於偵查中證稱：被告叫伊宏仔，伊有將貨款14,000元交給被告等語大致相符（見偵卷第103至104頁），並有臺南縣政府營利事業登記證、協議書、出貨單、告訴人提出之被告簽名之簽收及對帳資料各1件（均影本）在卷可證（見偵卷第3、6、7、49、70頁），足見被告自白與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

（二）按刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上持有之物，易持有為自己不法之所有或予以處分為構成要件（最高法院44年台上字第546號判例意旨參照）。本件被告利用收取貨款之機會，將附表一編號一至四所示之貨款，予以侵占入己之行為，核均係犯刑法第336條第2項之業務侵占既遂罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於91年間因妨害風化案件，經原審以91年度訴字第285號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經本院以91年度上訴字第922號判決撤銷改判有期徒刑4月，嗣再經最高法院以94年度台上字第3867號判決駁回確定，並於94年10月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷26至29頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上述4罪，皆為累犯，依法均應加重其刑。

（三）本件被告所犯附表一編號一、二所示犯罪時點，均係在96年4月24日之前，且所犯之罪核均與該條例第2條第1項之規定相符，復均無同條例第3條限制減刑之除外情事存在，爰依該條例第2條第1項第3款規定，均減其上開宣告刑2分之1，餘二罪行為時在減刑條例所定減刑日期之後，應不予減刑。

（四）被告上訴意旨記載本件伊係利用收取貨款之機會，將附表一編號一至四所示貨款，予以侵占入己，且時間係在96年3月間某日至同年5月4日，顯見被告係利用同一收取貨款之機會反覆、密接為之，各行為之獨立性極為薄弱，且侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，較合理云云，惟查：

⒈按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪（參酌最高法院96年台上字第88號判決）。

⒉被告意圖為自己不法之所有，本於業務侵占之犯意，利用向客戶收取貨款之機會，分別於附表一編號一至四所示之時間、地點，向附表一編號一至四所示客戶曾德治等人，收取如附表一編號一至四所示之貨款，未依規定繳回「億憲企業社」，反變易持有為所有之意思，將上開款項據為己有，並用以清償債務。觀附表一編號一至四所示之時間、地點，本件被告所實行之業務侵占行為並非於同時同地實施，亦非於密切接近之時地實施，被害客體亦非同一，且依一般社會健全觀念，其4次業務侵占行為，在時間差距上，係可獨立視之，故被告之數業務侵占行為，應非以一犯意，接續數行為而成立一犯罪之犯意為之，而係以數犯意為之，應論以數罪。是被告上揭所辯，自無足採。

（五）原審因予適用刑法336條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，並審酌被告利用職務之便，任意將業務上所收取之貨款，予以侵占入己，並用以清償債務，造成雇主損害，惟念其所侵占者尚非鉅額款項、犯後坦承犯行，已具悔意之犯後態度，並兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯如附表二編號一至四所示之罪，就如附表二編號一、二分別量處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月如附表二編號三、四，分別量處有期徒刑七月並定應執行有期徒刑1年4月。本院經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴所陳，核無理由，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。