臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第1173號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1173號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第847號中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度毒偵字第1394號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）89年間，因施用毒品，經臺灣嘉義地方法院以89年度毒聲字第182號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第212號為不起訴處分；又於92年間，因施用毒品，經臺灣嘉義地方法院以92年訴字第452號刑事判決判處有期徒刑10月確定，於94年1月24日執行完畢；復於95年間，因施用毒品，再經該院以95年訴字第626號刑事判決判處有期徒刑10月，並經本院以95年度上訴字第1375號刑事判決駁回上訴確定，嗣經減刑為有期徒刑5月，於96年7月16日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，詎於五年內復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7月27日上午九時前某時（原判決及起訴書均誤載為同年月25日某時），在嘉義縣太保市南新里11鄰中山路1段110號住處房間內，將海洛因摻入香菸內燃燒方式，非法施用第一級毒品海洛因1次，嗣於98年7月27 日上午9時許，在嘉義市○○○○○路交流道旁，因毒品案遭警持拘票拘捕，並經渠同意採尿送驗，始查知上情。

二、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案上訴人即被告甲○○所犯係毒品危害防制條例第10條第1項之罪，非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，原審合議庭裁定進行簡式審判程序。復於本院審理時，亦為認罪，亦經當事人均同意適用簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第２７３條之２規定，不受同法第１５９條第１項、第１６１條之２、第１６１條之３、第１６３條之１及第１６４條至第１７０條規定之限制，即不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭事實，迭次於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第6頁、偵卷第6頁、原審卷第19、26頁、本院卷98年12月24日審判筆錄），且被告為警查獲時採尿送驗結果呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）陽性反應，有長榮大學確認報告1紙在卷可稽（見警卷第40頁）。此外，復有臺南縣警察局白河分局尿液採驗作業管制記錄清冊在卷可佐（見警卷第39頁），足見被告自白核與事實相符，堪以採信。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7 次及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第182號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第212號為不起訴處分；又於92年間，因施用毒品，經原審法院以92年訴字第452 號刑事判決判處有期徒刑10月確定，於94年1月24日執行完畢；復於95年間，因施用毒品，再經該院以95年訴字第626 號刑事判決判處有期徒刑10月，並經本院以95年度上訴字第1375號刑事判決駁回上訴確定，嗣經減刑為有期徒刑5月，於96年7月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核上訴人即被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載之犯罪前科紀錄及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項前段之規定加重其刑。

五、原審以被告罪證明確，因以適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告有多次施用毒品犯罪前科，仍再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志不堅，然施用毒品屬戕害己身之行為及其犯後坦白犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑九月。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以渠家中有父母及兄長的小孩皆仰賴渠照顧，請由美沙酮代替療法代替刑之執行，或以勞動服務代替刑之執行，而指摘原判決不當。然查被告自83年間起即陸續施用毒品被判刑，期間復另犯有偽造文書，大部時間在監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，足見被告尚無悔改之意，亦不合其所請求之規定，是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。