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臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第162號
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第162號
- 上訴人
- 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
- 上訴人
- 即被告
- 丙○○
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人 乙○○
- 被告
- 甲○○
- 被告
- 現另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中
- 選任辯護人
- 李昶欣 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第340號中華民國97年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第5543號、97年度偵字第862號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、丙○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級及第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣海洛因及甲基安非他命以牟利之犯意，自附表一所示之96年8月間某日起至96年10月24日止之時間，附表一所示之購毒者撥打丙○○持有之門號0000000000號行動電話與丙○○聯絡後，丙○○至附表一所示之地點，以附表一所示之價格、交易方式，多次販賣海洛因給丁○○、張簡雪秀、己○○，及多次販賣甲基安非他命給林昆德（均詳如附表一所示）。嗣於96年10月24日上午7時35分許，為警在雲林縣西螺鎮○○路與文昌路口處，在丙○○駕駛之車號7J-9515號自小客車內，查獲海洛因26包（淨重1.25公克，空包裝重6.58公克）、甲基安非他命27包（淨重3.96公克，空包裝重7.08公克）、分裝袋65個、門號0000000000號、0000000000號手機各1支、現金新臺幣（下同）1,000元等物；同日上午9時30分許，在丙○○位在雲林縣斗南鎮○○○路9樓21之5號之現住處，扣得電子磅秤2臺。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件引用證人之證述及書證，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而本案引用下述證人所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及書證適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據，亦合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被告丙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○就其於附表一編號一所示之於96年10月15日至同年月24日間（詳細日期已無法確定），在斗六之麥當勞及斗南鎮之7-11販賣二次第一級毒品海洛因給王己泯，每次都是賣給他五百元；又於附表一編號二所示之於96年9月間至10月間（詳細日期已無法確定）在雲林縣境內之西螺鎮某路邊張簡雪秀住處附近，販賣第一級毒品海洛因給張簡雪秀八次，分別為五百元六次及一千元二次；再於附表一編號三所示之於96年10月間（詳細日期已無法確定），在斗六市麥當勞附近販賣第一級毒品海洛因給己○○二次，每次均為五百元；另於附表一編號四所示之於96年9月間某日及96年10月19日，在雲林縣古坑鄉7─11超商前，販賣第二級毒品安非他命二次給林昆德，每次均為五百元等事實，供認不諱（見本院卷第72至73頁）。
二、經查：
㈠被告丙○○上揭不利於己之自白，核與證人丁○○（見警卷第11-13頁；96年偵字第5543號卷一第7-11頁；96年偵字第5543號卷二第89-90頁；97年度訴字第340號卷第124-128頁反面）、張簡雪秀（96年偵字第5543號卷二第21-24頁、64-67頁警詢筆錄、同上偵卷第29-31頁、76-77頁偵訊筆錄）、己○○（見97年度訴字第340號卷第128反面-131頁反面）、林昆德（見96年偵字第5543號卷二第13-16頁警詢筆錄、同上偵卷第29-31頁偵訊筆錄）等人分於警詢、偵查、原審證述情節相符。並有海洛因26包、甲基安非他命27包、號碼0000000000手機一支、分裝袋65個、電子磅秤2臺扣案可佐。
㈡再前揭扣案之海洛因26包經送法務部調查局鑑定結果確屬第一級毒品海洛因成分，有該局96年11月26日調科壹字第09623079530號鑑定書在卷可考（見96年偵字第5543號卷一第80頁檢驗結果：檢驗品26包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.25公克，空包裝總重6.58公克，純度淨重0.22公克）；另甲基安非他命27包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果確屬第二級毒品申基安非他命成分，有該局96年12月18日刑鑑字第0960182345號鑑定書（見96年偵字第5543號卷一第75-76頁，送驗證物安非他命27小包，毛重10.6公克，經檢視均為白色晶體，檢查結果：檢出二級毒品甲基安非他命）。
㈢復參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因及安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣毒品予丁○○、張簡雪秀、己○○、林昆德，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則被告丙○○於96年10月25日法官審理偵查中羈押時，供稱伊於10月到現在販賣毒品賺有約1、2萬元（見96年度聲羈字第276號卷第10頁），應屬實情，則被告丙○○販賣海洛因及安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
㈣依上所述，被告丙○○就販賣海洛因及安非他命不利於己之自白與事實相符，其附表一所示時地販賣第一、二級毒品犯行，均可認定，應依法論科。
三、核被告丙○○就附表一編號一至三所為，均分係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就附表一編號四所為分係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。再售賣毒品之犯罪態樣，須買賣雙方合致方足使販賣行為成立，故此種犯罪，非必僅售賣者一方在主觀上具不斷反覆實行之意圖，即足成立犯罪。被告丙○○於附表一所示之時間內先後所為多次分別販賣第一、二毒品犯行，依社會通念，於客觀上難認為已符合一個反覆、延續性之行為觀念，不能認係有包括一罪之關係，而應分論併罰（最高法院96年度臺上字第5793號裁判要旨參照）。公訴意旨認被告附表一所示之多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，屬包括一罪之集合犯行為，容有誤會，併此敘明。是被告丙○○所犯附表一所示上開各罪，犯意各別，罪名互異，應各予分論併罰。
四、原審以被告丙○○罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，並審酌被告販賣毒品之數量非多，期間僅3月（原審誤繕為3年）非太長，所得利潤不多，顯見被告丙○○僅屬下游之販毒，且犯後坦承犯行等刑法第五十七條科刑事項；再以觀諸毒品危害防制條例第4條第1項，最低刑度為無期徒刑之罪，當初立法目的應在處理重大毒品犯罪，始課與如此高度之刑度，以達嚇阻效力。至於如本件被告丙○○等最下游賺取相對微薄利潤之販毒者，如以同樣標準衡量，未免過苛，縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情，認被告丙○○就附表一編號一至三所示之販賣第一級毒品之犯罪，認有可憫恕之情狀，爰依刑法第59條、第65條第2項規定減輕其刑，分別就被告丙○○附表一編號一至三所示之販賣第一級毒品計12罪，各判處有期徒刑15年；就附表一編號四所示之販賣第二級毒品計2罪，各判處有期徒刑7年，定應執行有期徒刑16年。並依附表二所示之法律，就扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣1千元（即附表二編號9部分）沒收；其餘販賣第一級、第二級毒品所得6千3百元（扣除上述已扣案之1千元）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案附表二編號1、2之物（即海洛因26包、淨重1.25公克；甲基安非他命27包、淨重3.96公克）均沒收消燬之；扣案附表二編號3、4、5、7、8之物（即前揭裝海洛因空包袋26個及甲基安非他命空包袋27個、門號0000000000號手機1支、電子磅秤2臺、分裝袋65個）均沒收之諭知。並就附表二編號6之門號0000000000號手機1支，非供販賣海洛因或甲基安非他命之用，故不予沒收及被告丙○○犯後行為不符證人保護法適用，均為之說明。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨仍執其所為販賣第一、二級毒品係與甲○○共犯（此部分不能證明甲○○有販賣毒品犯行，詳如後述）及原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，此部分應予駁回。
貳、被告丙○○不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○意圖營利，基於販賣海洛因以牟利之犯意，於96年10月間某日，由戊○○撥打被告丙○○持有之門號0000000000號行動電話與被告丙○○聯絡後，丙○○親自前往雲林縣斗六市麥當勞附近，以500元價格販賣海洛因1包給戊○○，因認被告丙○○另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦有明定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認定被告丙○○涉有上揭犯行，無非以被告丙○○於96年10月24日檢察官訊問時供稱：「0000000000斗六阿良」（見偵卷第一宗第11頁）、97年2月1日檢察官訊問時供述：「戊○○是斗六阿良，我曾與他們交易毒品。（略）戊○○是於96年10月間，他打我持用之0000000000號手機，跟我買1次海洛因，買500元1包，約斗六麥當勞附近路邊交易。」（見偵卷第二宗第44、45頁）等自白、0000000000號手機雙向通聯紀錄、0000000000手機內登載之藥腳名單及申請人基本資料等為主要論據。
四、經查：
㈠證人戊○○於原審97年10月27日審理時到庭具結證稱：其外號叫「福良」，沒有見過被告丙○○，也不曉得0000000000號電話，不曾在雲林縣斗六市麥當勞附近買過海洛因，海洛因都是向綽號「大麥」的朋友拿的，沒有用過0000000000號手機等語（見原審卷第132至134頁）。被告丙○○亦於97年10月27日詰問完證人戊○○後，透過辯護人表示0000000000號電話沒有錯，但打電話來拿毒品的人不是在庭的證人戊○○，人的部分有錯誤等情（原審卷第134頁）。則被告丙○○供述販賣毒品予戊○○一節，前後所述不一，難認與事實相符。
㈡再者0000000000號手機之藥腳名單及申請人基本資料（偵卷第一宗第88至102頁）內，並未記載「斗六阿良」，也沒有0000000000這支電話，藥腳名單裡面所載「戊○○」後面記載的電話是「0000000000」亦有不符，復無0000000000這支電話之申請人基本資料可供比對，是亦難認戊○○即「斗六阿良」，遑論推及戊○○以0000000000號行動電話與被告丙○○聯絡購買海洛因之事實存在。
㈢綜上所述，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使法院之心證達到確信其為真實之程度，就被告丙○○是否另涉販賣海洛因給戊○○之販賣第一級毒品罪，原本即僅有被告丙○○之自白，並無其他證據可以佐證，而被告丙○○上開自白，又在法院審理中翻異前詞，是仍有合理懷疑之存在，又此部分與上開有罪部分，公訴人認有集合犯之包括一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此說明。
參、被告甲○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，夥同被告丙○○，自附表一所示之時間，由被告甲○○提供被告丙○○數量不等之海洛因及甲基安非他命，並提供登載買受毒品者（藥腳）名單之門號0000000000號行動電話予被告丙○○作為販毒之聯繫工具，再由被告丙○○於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格、交易方式，多次販賣海洛因給丁○○、張簡雪秀、己○○等人，並多次販賣甲基安非他命給林昆德。被告丙○○販賣毒品所得款項，則與被告甲○○平分花用，被告甲○○並於補充毒品時向被告丙○○收取販毒所得，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項共同販賣第一級毒品、同條第2項共同販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○與被告丙○○共同販賣海洛因及甲基安非他命，無非以同案被告丙○○之檢察官訊問具結證述及丁○○96年10月24日檢察官訊問之具結證述，暨雲林縣警察局西螺分局97年1月21日雲警螺偵字第0961000630號函、臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰玄監字第000900號通訊監察書及其附表、雲林縣警察局西螺分局雲警螺偵字第0961000630號通訊監察結果報告書、0000-000000線上監聽961026至961123全部譯文（偵卷㈡第51頁至第62頁）等為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何與同案被告丙○○共同販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：其未曾使用0000-000000號手機，也沒有提供海洛因及甲基安非他命給同案被告丙○○後共同販賣等語。
四、經查：
㈠證人即同案被告丙○○於原審證稱：「（問：這些人怎麼知道你有在販賣毒品？）是甲○○說，那支電話，還有他先帶我去一次，這樣。」、「（問：你的意思是說這些人是先認識甲○○？）是。」、「因為都是甲○○第一次帶我去後，然後我去。」、「事實上都是他【指甲○○】提供給我的，我對這種毒品完全不瞭解，是從他8月份來我家住的時候，我問他說他怎麼都有錢去住汽車旅館，後來他才跟我說的。」等語（見原審卷第118至123頁）；其亦於96年10月24日檢察官訊問具結證稱：伊幫綽號「阿猴」跑腿送毒品，0000000000這支手機原本是「阿猴」使用的，96年10月初「阿猴」把0000000000手機交給伊使用，手機裡面已經有原本的藥腳名單，有次丁○○打電話來說「查某要過來打麻將，500底的，好不好」，伊聽不懂，「阿猴」解釋表示要買海洛因500元，「阿猴」帶伊去認識藥腳，扣案海洛因、甲基安非他命、分裝袋、電子秤等物都是「阿猴」交付伊的，伊幫「阿猴」賣毒品，約1個禮拜補貨1次，和「阿猴」55分帳，0000000000（猴董），0000000000（白目猴）均為綽號「阿猴」之人，突然想起「阿猴」叫甲○○等詞（見偵卷第一宗第8至第11頁）；復於97年2月1日檢察官訊問時具結證稱：「（問：自何時起與甲○○共同販賣毒品？）自96年10月中旬起至10月24日被抓。」、「甲○○於96年10月中旬至我家交付毒品海洛因、安非他命及0000000000號手機內建有藥腳（買毒品者）名單給我，藥腳會自己打電話進來，手機上會顯示來電者名稱，再於電話中約定交易毒品之種類及地點、時間。」、「（問：96年10月中旬收受上開0000000000號手機前，由何人持用該手機？）是甲○○。」、「己○○…跟我買2次海洛因…這2次都是甲○○開我車載我一起去交毒品並收錢。林昆德…跟我買1次安非他命…這一次是甲○○開我車載我一起去交毒品並收錢。張簡雪秀…跟我買1次海洛因…是甲○○開我車載我一起去交毒品並收錢。丁○○…跟我買2次海洛因…去斗六麥當勞那次是甲○○開我車載我一起去交毒品並收錢，去斗南那次是我自己一人開車去交付毒品並收錢。」、「因為藥腳我都不認識，由甲○○帶我去認識，與同一藥腳第2次交易，甲○○若在我身邊，就會一起去，若不在我身邊，我就接到電話後，自己一個人去交易。」、「96年10月間，甲○○常住我家，因那時我一個人住，他就把毒品放在我家客廳，隨便我拿。」、「我會把販毒之款項全部交給甲○○後，他再分一半給我。」等情（見偵卷第二宗第44至第45頁）。則依證人即同案被告丙○○於偵審固均一致證稱綽號「阿猴」之被告甲○○提供海洛因、甲基安非他命及登載有藥腳名單之0000000000手機，並第1次由被告甲○○帶丙○○去認識各藥腳後，再由丙○○負責接電話聯絡、交付海洛因及甲基安非他命，並和甲○○55分帳之情。惟丙○○於96年10月24日查獲同日警詢時係否認犯罪，辯稱查獲扣案之海洛因及甲基安非他命均自行吸食，並未販賣海洛因及甲基安非他命（見警卷第4至9頁），經委任辯護人後，於同日檢察官訊問時，就承認幫「阿猴」販賣海洛因給丁○○，「阿猴」就是甲○○（見偵卷第一宗第7至11頁）；再於97年2月1日經檢察官適用證人保護法後，具結指述與甲○○共同販賣海洛因及甲基安非他命（見偵卷第二宗第43至46頁）。再證人即同案被告丙○○於原審97年10月27日審理時，具結證稱：「（問：你剛才說，你會坦白是因為檢察官跟律師跟你說你可以得到減刑嗎？）是，還有事實也是這樣。」、「（問：你在坦白之前，人家有跟你說減刑這個事情，所以你才坦白？）是。」（見原審卷第121至122頁），顯見丙○○由原本警詢之否認犯罪，因為委任辯護人，而由辯護人及檢察官處得知坦承且供出共犯可以適用證人保護法減刑，始決定承認。也就是說，能否適用證人保護法減刑，對丙○○決定要否認或是承認時，有相當的影響，並和同案丙○○有相當之利害關係，也因此產生為圖減輕或免除刑責，因而故意虛構其他共犯犯罪事證之風險。準此，丙○○因有減輕或免除刑責之動機存在，是不得僅以丙○○之證述，遽為被告甲○○確有共同販賣毒品之認定，證人丙○○之證述是否實情，尚須他證據為之補強，使得採為被告甲○○販賣毒品不利之認定，合先敘明。
㈡證人丁○○固於96年10月24日檢察官訊問時具結證稱：「（問：你打電話給何人買毒品？）打給『阿猴』，有時是丙○○接的，有時是『阿猴』接的。我都叫電話那端的人『大仔。』」、「自96年10月15日起至今日止，我以自己0000000000打0000000000，共向丙○○買2次海洛因，向綽號『阿猴』之人買3、4次海洛因…送毒品時，有時是丙○○自己1人來送，有時是丙○○與另1個人一起開車來送毒品…。」（見偵卷第一宗第8至9頁）。復於97年3月1日檢察官訊問時具結證稱：「上次我害怕害到丙○○，其實我都是跟丙○○買海洛因，沒有跟甲○○買海洛因，亦沒有跟『阿猴』買過，我都叫丙○○『古錐的』或『阿漂』，其他接電話的人，我都叫『大仔』，我上次說跟『阿猴』買3、4次海洛因，是指跟丙○○朋友買的，我會叫他『阿猴』是跟丙○○念的。」、「（問：見過『大仔』幾次面？）他常跟丙○○一起出門，很多次，我跟『大仔』不太熟，跟丙○○比較熟。」、「（問：（提示甲○○之照片）曾否見過此人？）沒有見過，不是『大仔』。」等詞（見偵卷第二宗第89至90頁）。再於原審證稱：認識丙○○，不認識甲○○，有向丙○○買海洛因，應該有「大仔」和丙○○一起賣海洛因，但沒有看過「大仔」，海洛因是丙○○拿來的，第1次同行有2、3個人，但除了丙○○沒有看到其他人，無法確定電話是誰接聽的，因為丙○○叫「大仔」為「阿猴」才跟著叫（見原審卷第124至128頁）等情。即丁○○一開始僅指稱向丙○○購買海洛因，待丙○○指認有「阿猴」後也跟著說有向「阿猴」買，繼而又改口說「阿猴」是丙○○的朋友，丙○○和「大仔」一起出門，最後再改稱沒有看過「大仔」，其前後指述不一，則除可認定單獨向丙○○購買海洛因外，是否尚有「阿猴」之人存在，尚非無疑，自難採信。惟證人丁○○在偵訊及原審均證稱不認識被告甲○○，則難認被告甲○○有與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予丁○○之不利證明。
㈢證人張簡雪秀於97年1月21日、97年2月14日警詢時供稱：其於96年8月或9月中旬時起在雲林縣西螺鎮○○路與中山路口前，向丙○○購買海洛因。共買約8次。1次以500元或1000元購買1小包。都是打電話給丙○○，再進行約定交易時間與地點；不認識甲○○，也沒有向甲○○買毒品，丙○○都是一個人前來販賣毒品（見偵卷第二宗第22頁、第65頁）等語；復於97年1月21日、97年2月14日檢察官訊問時具結證稱：「確定是單純向丙○○購買。」、「我認識丙○○，不認識也從來沒見過甲○○。」、「從96年8、9月間聽別人說的，也是那時起認識丙○○。」、「是丙○○自己1人交毒品給我的，沒有見過甲○○。」（見偵卷第二宗第31頁、第76、77頁）等語，核與廖婉婷即張簡雪秀之女於97年2月14日檢察官訊問時也具結證稱：「我見過丙○○，因為我媽向他買毒品，他常打電話來找我聊天，不認識也從來沒見過甲○○。」、「（問：何時開始認識丙○○？）自96年8、9月起。」、「（問：他【指丙○○】當時是以何支電話打給你？）就是我媽媽當時向丙○○買毒品，丙○○所持用的手機。（問：是0000-000000號這支？）是。」（見偵卷第二宗第77頁）等語相符，均明確指出張簡雪秀係自96年8、9月間開始，就已經向丙○○購買海洛因，且係單純向丙○○一人購買，不認識也沒有向被告甲○○購買。則證人即同案被告丙○○指述「被告甲○○96年10月間才把0000-000000手機交給丙○○，且被告甲○○先認識藥腳，再帶丙○○去認識藥腳」等，亦非實情，自不得為被告甲○○與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予張簡雪秀事實之認定。
㈣證人己○○證稱：認識丙○○，請丙○○去拿海洛因，丙○○都是單獨拿海洛因給己○○，不認識甲○○等語（見原審卷第129至131頁）。則己○○也僅提到向丙○○一人拿海洛因，並且也不認識甲○○，自不得為被告甲○○與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予己○○事實之認定。
㈤證人林昆德於97年1月20日警詢指稱：「我於96年10月中旬時，在古坑鄉○○村○○路統一便利商店向丙○○購買安非他命毒品。共買了2次，1次新台幣500元購買1小包（只能吸食1次）。」等語（見偵卷第二宗第14頁）。復於97年1月21日檢察官訊問時具結證稱：「96年10月19日我以0000000000行動電話與丙○○0000000000聯絡，當天我是向他買安非他命500元1小包…由丙○○親自到場交付毒品給我，我當場交付500元給丙○○。另1次在96年9月間，交易方式及地點均與10月19日交易方式相同，也是買500元安非他命，由丙○○親自到場交付毒品給我。」、「確定是單純向丙○○購買。」（見偵卷第二宗第30頁）等語。是林昆德從頭到尾，均指述係單純向丙○○購買甲基安非他命無訛，亦無得為被告甲○○與丙○○共同販賣第二級毒品安非他命予林昆德之認定。
㈥再檢察官雖於案發後之96年10月25日，根據同案被告丙○○之指述，開始監聽0000000000及0000000000號行動電話，有雲林縣警察局西螺分局97年1月21日雲警螺偵字第0961000630號函、臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰玄監字第000900號通訊監察書及其附表、雲林縣警察局西螺分局雲警螺偵字第0961000630號通訊監察結果報告書、0000-000000線上監聽961026至961123全部譯文（見偵卷第二宗第5頁至62頁）等在卷，然其監聽期間並非本案附表一之犯罪時間，而與本案無關，亦不得為被告甲○○與丙○○有於附表一所示時地共同販賣毒品之不利證明。
五、綜上各情，本件依卷存證據，公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告甲○○販賣毒品有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告甲○○涉有販賣第
一、二級毒犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決此部分認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科 新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第162號附表一： ┌────┬───┬────┬──────┬──────┬───────────┬───────────┬───────────┐ │編號 │購毒者│購買次數│時間 │地點 │交易毒品之種類、價格( │交易毒品之方式 │所犯罪名及處罰 │ │ │ │ │ │ │新臺幣) │ │ │ ├────┼───┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │1 │丁○○│2 次 │96年10月15日│雲林縣斗六市│均以每次500 元價格，購│由丁○○以0000-000000 │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │起至96年10月│麥當勞、雲林│買海洛因。 │號行動電話撥打丙○○持│處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │24日止 │縣斗南鎮7-11│ │用之0000-000000號行動 │第一級毒品所得新臺幣伍│ │ │ │ │ │超市 │ │電話，購買海洛因，並由│佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │丙○○親自開車前往交付│部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │海洛因。 │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8之物沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得新臺幣伍│ │ │ │ │ │ │ │ │佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8之物沒收之。 │ ├────┼───┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │2 │張簡雪│8次 │96年8 月間某│在雲林縣西螺│前面7 次均以每包500 元│由張簡雪秀以 │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │秀 │ │日起至96年10│鎮○○路與中│購買海洛因，最後一次以│0000-000000 號行動電話│處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │月間某日止 │山路口處或張│1,000 元價格購買海洛因│撥打丙○○持用之 │第一級毒品所得新臺幣伍│ │ │ │ │ │簡雪秀雲林縣│。 │0000-000000號行動電話 │佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │西螺鎮住處附│ │購買海洛因，並由丙○○│部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │近 │ │親自前往交付海洛因。 │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8之物沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得新臺幣伍│ │ │ │ │ │ │ │ │佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8之物沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得新臺幣伍│ │ │ │ │ │ │ │ │佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8之物沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得新臺幣伍│ │ │ │ │ │ │ │ │佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8之物沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得新臺幣伍│ │ │ │ │ │ │ │ │佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8之物沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得新臺幣伍│ │ │ │ │ │ │ │ │佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8之物沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得新臺幣伍│ │ │ │ │ │ │ │ │佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8之物沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑拾伍年，扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號9 販賣第一級│ │ │ │ │ │ │ │ │毒品所得新臺幣壹仟元沒│ │ │ │ │ │ │ │ │收之；扣案附表二編號1 │ │ │ │ │ │ │ │ │之物沒收銷燬之；扣案附│ │ │ │ │ │ │ │ │表二編號3 、5 、7 、8 │ │ │ │ │ │ │ │ │之物沒收之。 │ ├────┼───┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │3 │己○○│2次 │96年10月間 │雲林縣斗六市│均以每次500 元代價購買│由己○○撥打丙○○持用│丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │ │麥當勞附近 │海洛因，但均僅付400 元│之0000-000000號行動電 │處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │ │ │。 │話購買海洛因，並由薛清│第一級毒品所得新臺幣肆│ │ │ │ │ │ │ │漂親自前往交付海洛因。│佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8 之物沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │丙○○販賣第一級毒品，│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑拾伍年，販賣│ │ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得新臺幣肆│ │ │ │ │ │ │ │ │佰元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之；扣案附表二編號│ │ │ │ │ │ │ │ │1 之物沒收銷燬之；扣案│ │ │ │ │ │ │ │ │附表二編號3 、5 、7 、│ │ │ │ │ │ │ │ │8 之物沒收之。 │ ├────┼───┼────┼──────┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤ │4 │林昆德│2次 │96年9 月間某│在雲林縣古坑│均以每次500 元代價購買│由林昆德以0000-000000 │丙○○販賣第二級毒品，│ │ │ │ │日、96年10月│鄉○○路上之│甲基安非他命。 │號行動電話撥打丙○○持│處有期徒刑柒年，販賣第│ │ │ │ │19日 │7-11超市前 │ │用之0000-000000 號行動│二級毒品所得新臺幣伍佰│ │ │ │ │ │ │ │電話購買甲基安非他命，│元沒收之，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │ │並由丙○○親自前往交付│不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │ │ │ │ │甲基安非他命。 │償之；扣案附表二編號2 │ │ │ │ │ │ │ │ │之物沒收銷燬之；扣案附│ │ │ │ │ │ │ │ │表二編號4 、5 、7 、8 │ │ │ │ │ │ │ │ │之物沒收之。 │ │ │ │ │ │ │ │ │丙○○販賣第二級毒品，│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑柒年，販賣第│ │ │ │ │ │ │ │ │二級毒品所得新臺幣伍佰│ │ │ │ │ │ │ │ │元沒收之，如全部或一部│ │ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其財產抵│ │ │ │ │ │ │ │ │償之；扣案附表二編號2 │ │ │ │ │ │ │ │ │之物沒收銷燬之；扣案附│ │ │ │ │ │ │ │ │表二編號4 、5 、7 、8 │ │ │ │ │ │ │ │ │之物沒收之。 │ └────┴───┴────┴──────┴──────┴───────────┴───────────┴───────────┘ 臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第162號附表二： （扣案物） ┌──┬───────┬─────┬─────────┐ │編號│名稱 │數量 │備註 │ ├──┼───────┼─────┼─────────┤ │1 │海洛因 │26小包（淨│海洛因為第一級毒品│ │ │ │重共1.25公│，依毒品危害防制條│ │ │ │克） │例第18條第1 項前段│ │ │ │ │沒收銷燬之。 │ ├──┼───────┼─────┼─────────┤ │2 │甲基安非他命 │27小包（淨│甲基安非他命為第二│ │ │ │重3.96公克│級毒品，依毒品危害│ │ │ │，總毛重 │防制條例第18條第1 │ │ │ │11.14 公克│項前段沒收銷燬之。│ │ │ │－空包裝袋│ │ │ │ │7.08公克－│ │ │ │ │取樣鑑定 │ │ │ │ │0.10公克＝│ │ │ │ │3.96公克）│ │ ├──┼───────┼─────┼─────────┤ │3 │海洛因空包裝袋│海洛因空包│海洛因空包裝袋26 │ │ │ │裝袋26個（│個，為被告丙○○販│ │ │ │淨重6.58公│賣海洛因所用之物，│ │ │ │克） │且為被告所有，依毒│ │ │ │ │品害防制條例第19條│ │ │ │ │1 項沒收。 │ ├──┼───────┼─────┼─────────┤ │4 │甲基安非他命空│甲基安非他│甲基安非他命空包裝│ │ │包裝袋 │命空包裝袋│袋27個，為被告薛清│ │ │ │27個（淨重│漂販賣甲基安他命所│ │ │ │7.08公克）│用之物，且為被告所│ │ │ │ │有，依毒品害防制條│ │ │ │ │例第19條1 項沒收。│ ├──┼───────┼─────┼─────────┤ │5 │MOTOROLA行動電│1 支（含門│為被告販賣海洛因及│ │ │話 │號0000-000│甲基安非他命所用之│ │ │ │070SIM卡1 │物，且為被告所有，│ │ │ │張） │依毒品危害防制條例│ │ │ │ │第19條第1 項沒收。│ ├──┼───────┼─────┼─────────┤ │6 │SHARP行動電話 │1 支（含門│為被告所有，然非供│ │ │ │號0938- │販賣海洛因或甲基安│ │ │ │660666SIM │非他命犯罪之用，不│ │ │ │卡1 張） │得沒收。 │ ├──┼───────┼─────┼─────────┤ │7 │電子磅秤 │2臺 │為被告販賣海洛因及│ │ │ │ │甲基安非他命所用之│ │ │ │ │物，且為被告所有，│ │ │ │ │依毒品危害防制條例│ │ │ │ │第19條第1 項沒收。│ ├──┼───────┼─────┼─────────┤ │8 │分裝袋 │65個 │為被告所有，且供販│ │ │ │ │賣海洛因及甲基安非│ │ │ │ │他命之用，依毒品危│ │ │ │ │害防制條例第19條第│ │ │ │ │1項沒收。 │ ├──┼───────┼─────┼─────────┤ │9 │被告販賣海洛因│1,000元 │為被告最後一次販賣│ │ │予張簡雪秀所得│ │海洛因給張簡雪秀所│ │ │ │ │得，且為被告所有，│ │ │ │ │依毒品危害防制條例│ │ │ │ │第19條第1 項沒收。│ └──┴───────┴─────┴─────────┘