臺灣高等法院 臺南分院99年度上易字第209號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上易字第209號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

楊申田律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院98年度易字第534號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵續字第10號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣乙○○因故無法飼養名字為「長平」、「龍龍」二隻寵物小狗，而從網際網路上得悉丙○○所經營小狗中途之家，可受寄代養寵物，於民國（下同）96年10月間，經電話聯絡接洽丙○○後，遂與丙○○達成協議，由乙○○交付該二隻小狗予丙○○寄養，寄養費用為每月每隻狗新臺幣（下同）2,000元。乙○○乃於同年11月9日，與丙○○相約在國道一號高速公路泰安休息站見面，將該二隻小狗及首月寄養費用4,000 元當場交付予丙○○，並約定乙○○於每月10日前，按月匯款寄養費至丙○○指定之臺灣銀行000-000-000000號帳戶。嗣丙○○於97年 2月13日以E-MAIL寄送予乙○○之小狗照片，顯示該「長平」罹患疾病，且丙○○因未定期寄送該二隻小狗之照片供乙○○觀看，乙○○乃於97年 4月22日以電話聯繫丙○○，表示要南下觀看該二隻小狗，詎丙○○明知該「長平」當時因故已不在其狗場，竟意圖為自己不法之所有，對乙○○隱瞞該「長平」已不在其狗場之事實，向乙○○佯稱其於同年 5月間將會到臺北，屆時再順便帶小狗北上給乙○○觀看云云，但之後於同年 5月間卻都沒有消息，又經乙○○於同年06月間，再以電話與丙○○聯絡陳稱要南下觀看小狗，丙○○復假稱一個禮拜只能有一組人馬去看狗，乙○○是排到同年 7月27日，而以此方式藉詞推託、欺騙乙○○，使乙○○無法看到所寄養之小狗，誤以為該「長平」仍在丙○○之狗場飼養而陷於錯誤，依原本約定接續於同年5月9日、同年6月9日、同年7月9日以跨行轉帳方式，匯款該「長平」小狗之寄養費各 2,000元至丙○○所指定上開臺灣銀行帳戶內，嗣於同年 7月25日，丙○○又以颱風前來尚需整理場地為由而要求延期，乙○○乃詢問能否於同年8月2日前去觀看小狗，順便交付 8月份之寄養費，丙○○雖同意乙○○於同年月9日前來看小狗，然其後又再變卦，於同年8月 9日下午，復以電話與乙○○聯繫詐稱將要帶該二隻小狗北上臺北給乙○○觀看，於同日晚間 8時許，經乙○○以電話聯絡丙○○詢問其身在何處，丙○○乃虛偽告知其身處臺北市之地點，乙○○與其妹陳翠蓮及友人陳仙則始終無法找到丙○○，致無法見到丙○○，嗣丙○○為安撫乙○○，遂於同年月11日，又以另隻黑白小狗之照片佯充該「長平」之照片，以E-MAIL寄送予乙○○觀看，乙○○因此發覺有異，乃於同年月15日，先後三次偕同其妹妹陳翠蓮與雲林縣警察局斗六分局長安派出所警員，至丙○○設在雲林縣斗六市○○里○○路39號住處之飼養地查看，惟只看見該「龍龍」，至於該「長平」則不見蹤影，亦無法聯絡上丙○○出面說明，始知受騙。

二、案經乙○○訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官表示對於證據能力無意見，同意列為證據，被告及其辯護人則除爭執證人蔡孝寬之警詢筆錄及證人陳仙之證明書，為審判外之陳述，無證據能力外，對於其他證據之證據能力均無意見，同意列為證據（本院卷第59頁）。

三、又查，本件證人乙○○於警詢之證述，核係經其同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當者，自得採為證據。

四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。查證人乙○○、陳翠蓮、陳仙、胡嘉屏於偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。

五、綜上所述，本院審酌上開證據（除證人蔡孝寬之警詢筆錄及證人陳仙之證明書外），其製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。

六、至被告及其辯護人爭執證人蔡孝寬之警詢筆錄及證人陳仙之證明書，為審判外之陳述，無證據能力等語。經查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

㈡本件證人蔡孝寬於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述；證人陳仙之證明書，雖係書證，然係證人就其見聞所製作之文書，亦應屬被告以外之人於審判外所為之陳述，既被告不同意作為證據，依前揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。是以，證人蔡孝寬之警詢筆錄及證人陳仙之證明書等證據方法當然不具證據能力，而不得作為本案裁判基礎之證據資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告丙○○固坦白承認：我與告訴人乙○○達成協議，由告訴人交付寄養名字分別為「長平」、「龍龍」二隻小狗，寄養費為每月每隻狗2,000元，並於96年11月9日，在國道一號高速公路泰安休息站，由告訴人當場交付該二隻小狗及首月寄養費用 4,000元，並按月以轉帳匯款方式支付寄養費至97年7月9日，及告訴人自97年 4月間起，經多次聯繫欲現場觀看該寄養之二隻小狗，但均未能看見，迄於97年 8月15日告訴人乃偕同其妹妹陳翠蓮及轄區派出所警員，親至雲林縣斗六市○○里○○路39號處之飼養地查看，看見該「龍龍」，而由告訴人帶走等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人所交付寄養之該「長平」都是飼養在雲林縣斗六市○○里○○路39號處的狗場，該小狗是於97年 8月15日，我回家查看時才發現不見的，應該是告訴人前來狗場查看時，門沒關好跑掉了，我並沒有隱瞞該小狗已不在狗場的事實，也沒有用另隻黑白狗的照片充作該「長平」的照片寄給告訴人云云。其辯護人並辯護以：告訴人提出於96年11月9日在泰安休息站交狗當日所拍攝之「長平」照片4紙（即 A照片），與告訴人、證人陳仙所稱：長平雙眼失明、四肢殘缺不符，不得作為比對「長平」同一性之標準；應以被告於97年 2月13日寄給告訴人並經其不爭執之「長平」照片（即B照片）為比對之標準，故經比對被告於97年8月11日所寄給告訴人之「長平」照片（即 C照片）同一，足見97年 8月11日「長平」仍在被告之狗場。又告訴人是按月匯款支付寄養費，被告並未向告訴人說過什麼時候要付費，什麼時候該花什麼費用，並無施用詐術使人陷於錯誤之詐欺行為；而公訴人並未證明該「長平」於97年7月9日告訴人最後一次匯款前，已不在被告的狗場內，難謂被告有不法所得等語。

二、經查，告訴人乙○○因故無法飼養「長平」、「龍龍」二隻寵物小狗，而從網際網路上得悉被告經營小狗中途之家，可受寄代養寵物，於96年10月間，經以電話聯絡接洽被告後，遂與被告達成協議，由告訴人交付該二隻小狗予被告寄養，寄養費為每月每隻狗2,000元，告訴人乃於同年11月9日，與被告相約在國道一號高速公路泰安休息站見面，將該二隻小狗及首月寄養費用 4,000元當場交付予被告，並約定告訴人於每月10日前，按月匯款寄養費至被告指定之臺灣銀行000-000-000000號帳戶等情，業據告訴人於警詢、檢察官偵訊及本院審理時證述綦詳（見警卷第2頁至第3頁、第5頁至第6頁、偵卷第10頁、原審卷第58頁背面至第60頁背面），並有96年11月9日交狗之照片4張、告訴人提出之轉帳匯款單、估價單資料、存摺影本（警卷第11頁至第19頁），及部落格網頁資料（見原審卷第42頁至第46頁）等在卷可稽，復為被告所坦承不諱或不爭執。綜參上開補強證據，已足資證明被告於審理中所為之前述任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信該部分事實確屬真實。

三、被告雖矢口否認有上揭詐欺取財之犯行，並以前詞置辯，是本院所應審認者為：被告是否意圖為自己不法所有，以詐術使告訴人陷於錯誤而交付寄養費？經查：

㈠刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例參照）。亦即本罪所謂之詐術，指於客觀上足以令人因而陷入錯誤之欺罔行為，本罪之詐術施用行為，兼指以積極欺罔之手段使人陷入錯誤，以乃消極地利用他人錯誤而使其為財產處分之行為。

㈡本院審認被告是否意圖為自己不法所有，以詐術使告訴人陷於錯誤而交付寄養費？首應確認係告訴人及被告分別所提出之所謂「長平」照片，是否確係「長平」該隻狗？

⒈告訴人所提出於96年11月09日拍攝之「長平」照片（即警卷第11頁、偵續卷第18頁、第19頁照片，下稱Ａ狗照片）應為真正之「長平」：

⑴告訴人於警詢及檢察官偵訊中已證述其所提出之Ａ狗照片 4張（即警卷第11頁、偵續卷第18頁、第19頁）為其交付被告寄養之真正「長平」照片（見警卷第 5頁、偵續卷第34頁），此情並據曾經飼養過該「長平」之證人陳仙及告訴人之妹妹陳翠蓮於檢察官偵訊時證述明確無誤（見偵續卷第42頁）。又參以，告訴人所提出於96年11月 9日交狗當日拍攝之「長平」、「龍龍」照片（見警卷第11頁、第12頁、偵續卷第8頁上方 、第18頁、第19頁），是在泰安休息站等待交付被告寄養時所同時拍攝，業據告訴人於檢察官偵訊中證述在卷（見偵續卷第34頁），而告訴人所提出該Ａ狗照片之背景，核與其所提出之「龍龍」小狗照片背景相符（此可由照片內之地板及旁邊花叢、陽光等相同看出），兩者確為同時地所拍攝無誤，足見告訴人上開證述堪予採信。且該Ａ狗照片與被告於97年02月13日以E-MAIL寄送給告訴人之生病「長平」照片相符（詳見後述⒉之⑵）。是告訴人上開所提出之Ａ狗照片應為真正之「長平」，可以認定。

⑵被告在警詢時固否認上開Ａ狗照片之小狗為「長平」（見偵卷第32頁），然其於檢察官偵訊及本院審理時則改稱：認不出來該照片之小狗是否為「長平」云云（見偵續卷第35頁、本院卷第81頁背面），前後所述已相矛盾，且該「長平」小狗交由被告飼養已有數月之久，被告卻稱認不出來告訴人所提出多張清楚之Ａ狗照片上小狗是否為「長平」，亦與常情有違，足見被告否認上開Ａ狗照片之小狗為「長平」或稱認不出來該Ａ狗照片之小狗是否為「長平」一情，並非可採。

⑶又辯護人雖辯護以：告訴人上開所提出之Ａ狗照片 4張，與告訴人、證人陳仙所稱：「長平」雙眼失明、四肢殘缺不符，不得作為比對「長平」同一性之標準云云。然告訴人於警詢中係稱「長平」雙眼「幾近」失明（見警卷第3頁），並非確實雙眼失明，證人陳仙於檢察官偵訊時則係證稱：「長平」的狀況為視障，走路會撞牆壁等語（見偵續卷第42頁），亦非證稱「長平」為雙眼失明、四肢殘缺。且證人陳翠蓮於檢察官偵訊時亦證述：「長平」的眼睛有青光眼，眼睛昏昏暗暗的，走路跌跌撞撞等語（見偵續卷第42頁），核與證人陳仙上開證述亦相符，應屬事實。至於告訴人上開所提出之Ａ狗照片4張，固無四肢缺少之情形，但「長平」走路會跌跌撞撞，已據證人陳仙及陳翠蓮證述如上，告訴人向警方報案時，提出被告於97年2月13日所寄送之「長平」照片亦註明「四肢關節不能彎曲，走路用跳的」（見警卷第21頁），其無法正常走路，情形亦猶如四肢殘障一般，是告訴人於警詢中雖稱「長平」四肢殘缺等語（見警卷第3頁），亦難認有何重大瑕疵可指。從而，辯護人所為上開辯護意旨，尚非可採。

⒉被告於97年02月13日以E-MAIL寄送給告訴人之「長平」照片（即警卷第21頁照片，下稱Ｂ狗照片）應為真正之「長平」：

⑴被告於97年02月13日有以E-MAIL寄送Ｂ狗之照片給告訴人一情，業經告訴人於警詢及原審審理時證述在卷（見警卷第 5頁、原審卷第61頁正面至背面），復有該E-MAIL及所附照片2 張在卷可稽（見警卷第20頁至第22頁），並經被告坦承在卷（見偵續卷第72頁），自可認定。

⑵又告訴人於原審審理時另證述：那張「長平」照片上的小狗四肢有斑點，且眼睛是有問題的，我還有幫牠拍過照，確認是「長平」等語（見本院卷第67頁正面），核與證人陳翠蓮於檢察官偵訊時證稱：第二張照片（指被告於97年 2月13日寄送之生病後「長平」照片）是真的長平，牠的四肢都有斑點，而且牠的眼睛有青光眼的現象等語（見偵續卷第42頁）相符。且經比對被告寄送給告訴人之Ｂ狗照片與上開告訴人提出之Ａ狗照片，該Ａ狗之右側身體黑白花紋毛色及前面兩肢腳之黑色斑點與Ｂ狗相符，又Ａ狗鼻子上方有些許白色毛，其向上延伸並未超過雙眼之間（見偵續卷第18頁下方照片），雙眼並非清楚明亮，體型屬中小型狗，此亦與Ｂ狗情形大致相符，而被告亦自認該Ｂ狗照片確為「長平」。由上足認該Ｂ狗照片確為告訴人所寄養之「長平」無誤。

⒊被告於97年08月11日以E-MAIL寄送給告訴人之「長平」照片（即警卷第26頁照片，下稱Ｃ狗照片），並非真正之「長平」，應是以另隻黑白狗之照片佯充該真正「長平」之照片：

⑴被告於97年08月11日有以E-MAIL寄送Ｃ狗照片給告訴人一情，業經告訴人於警詢、檢察官偵訊及原審審理時證述在卷（見警卷第 5頁、偵續卷第34頁、原審卷第62頁正面），復有該E-MAIL及所附照片3張在卷可稽（見警卷第23頁至第26 頁），並經被告坦承在卷（見偵續卷第35頁、第72頁），亦可予認定。

⑵告訴人於警詢、檢察官偵訊及原審審理時已證述：被告所傳送給我的Ｃ狗照片與我託付寄養的「長平」明顯不同，一看就知道不是我的狗「長平」等語（見警卷第 5頁、偵續卷第34頁、本院卷第67頁正面）；證人陳仙於檢察官偵訊時亦證稱：Ｃ狗照片不是真正的「長平」，因狗臉中間的部分不一樣，「長平」臉中間的部位全都是黑的，照片中這隻狗臉中間有白色，且照片中的狗左側有黑色的毛，「長平」的左側沒有這一塊黑色毛髮等語（見偵續卷第42頁）；證人陳翠蓮於檢察官偵訊時亦證述：Ｃ狗照片中的狗左側毛色不對，還有「長平」的眼睛有青光眼，眼睛昏昏暗暗的，走路跌跌撞撞，照片中的狗眼睛是正常的等語（見偵續卷第42頁），曾與「長平」接觸過之多位證人均已證述該Ｃ狗照片並非真正之「長平」。

⑶且經比對被告寄送給告訴人之Ｃ狗照片與上開告訴人提出之Ａ狗照片，該兩隻狗之體型及頭型顯然有不同，且Ｃ狗之眼睛明亮，鼻子四周有白色毛髮，並向上延伸超過雙眼之間至頭頂處，其身體左側另有一大片黑色之毛髮（偵續卷第20頁），而依Ａ狗照片其身體左側則幾乎係以白色毛為主而摻雜黑色斑點（偵續卷第19頁下方），另Ａ狗照片自Ａ狗右側頭部延伸至頸部均係黑色毛（偵續卷第18頁），Ｃ狗照片上之Ｃ狗僅頭部為黑色毛，其頭部下緣及頸部均屬白色毛（偵續卷第13頁），亦可凡此均與Ａ狗不同，而狗之毛色只可能因年紀增長而變白，不可能因此變黑，是該兩隻小狗顯非同一隻。足見該Ｃ狗並非真正之「長平」，被告確有以另隻黑白狗之照片佯充該真正「長平」之照片，可予認定，其一再否認該事實毫不足採。

⑷雖被告及辯護人另以：Ｂ狗照片其鼻子上方有些許白色毛，延伸至雙眼之間與其提出之Ｃ狗照片相同，足見Ｂ狗照片及Ｃ狗照片同屬係「長平」該隻狗，而告訴人提出之Ａ狗照片鼻子上方則未見些許白色毛，應不是「長平」該隻狗云云。然經細閱告訴人所提出之Ａ狗照片，由偵續卷第18頁上下照片及第19頁上方照片觀之，雖因當時「長平」毛色光澤，又在白日室外陽光照射下，黑色毛易感光而反射，致摻雜之白色毛不易辨出，惟仍依稀可見Ａ狗鼻子上方有些許白色毛，，尤其是偵續卷第18頁下方照片，可清楚自出Ａ狗鼻子上方有些許白色毛，且其向上延伸並未超過雙眼之間，而再觀諸被告提出之Ｂ狗照片，因在室內所照，且當時該狗已生病，其毛色雜亂亦無光澤，再加以拍攝角度，故其Ｂ狗鼻子上方之白色毛較為明顯，但亦可清楚可見，Ｂ狗鼻子上方之白色毛，僅至雙眼下緣處而未向上延伸超過雙眼之間（偵續卷第14頁），是被告及辯護人辯以：告訴人提出之Ａ狗照片鼻子上方則未見些許白色毛云云，與事實並不符，自非可採。

⑸況且，如以被告提Ｂ狗照片及Ｃ狗照片相互比對，亦可看出：Ｂ狗鼻子上方之白色毛，僅至雙眼下緣處而未向上延伸超過雙眼之間（偵續卷第14頁），而Ｃ狗之鼻子四周有白色毛髮，並向上延伸超過雙眼之間至頭頂處（警第26頁）；另Ａ狗照片自Ａ狗頭部延伸至頸部均係黑色毛（偵續卷第 18頁），而Ｃ狗照片上之Ｃ狗僅頭部為黑色毛，其頭部下緣及頸部均屬白色毛（警卷第26頁），益徵被告提出之Ｃ狗照片顯然與其提出之Ｂ狗照片分屬不同二隻狗至為明確。準此可見，被告於97年08月11日以E-MAIL寄送給告訴人之Ｃ狗照片，並非真正之「長平」，應是以另隻黑白狗之照片佯充該真正「長平」之照片，應可認定。

⒋告訴人所提出，於97年 8月15日在被告狗場所拍攝之某隻黑白狗照片（下稱Ｄ狗照片，偵續卷第16、17頁）），應與被告所提出之於97年8月11日以E- MAIL寄送給告訴人之Ｃ狗照片係屬同一隻狗

⑴告訴人於97年08月15日南下親至雲林縣斗六市○○里○○路39號之被告狗場，當日先後三次偕同其妹妹陳翠蓮與雲林縣警察局斗六分局長安派出所警員，至被告設在雲林縣斗六市○○里○○路39號處之飼養地查看，只看見米白色中體型之土狗「龍龍」在狗場，該寄養之黑白花色「長平」小狗則不見蹤影，僅有證人陳翠蓮當天在狗場所拍攝之關在鐵籠之另隻黑白花色狗，有照片二張在卷可參（見偵續卷第16頁、第17頁），而被告未正面指認Ｄ狗照片是否係為「長平」該隻狗，僅稱以：「長平」在另一區是沒有白鐵籠，看籠子應該不是同一隻云云（原審卷第82、83頁）。

⑵經比對Ｄ狗照片（偵續卷第16、17頁）與Ｃ狗照片（警卷第26頁），由臉相及體型以觀，Ｃ狗及Ｄ狗之鼻子四周有白色毛髮，並向上延伸超過雙眼之間（Ａ狗及Ｂ狗之鼻子上方白色毛，僅至雙眼下緣處而未向上延伸超過眼睛）；又Ｃ狗及Ｄ狗均係僅頭部為黑色毛，其頭部下緣及頸部均屬白色毛（Ａ狗及Ｂ狗之自頭部延伸至頸部均係黑色毛），再由被告提出之 8月11日當時拍攝之Ｃ狗所使用之項圈及關在之鐵籠，均與告訴人於 8月15日當日拍攝Ｄ狗照片，Ｄ狗當時所使用之項圈及關在之鐵籠均相同，益徵Ｃ狗及Ｄ狗均屬同一隻狗，甚為明顯。

⑶再者，Ｃ狗及Ｄ狗既屬同一隻狗，則由Ｄ狗照片（偵續卷第16、17頁）及Ａ狗照片或Ｂ狗照片照片比對，亦可見Ｄ狗之四肢修長，Ａ狗則四肢短小；Ｄ狗身體左側有一大片黑色之毛髮，Ａ狗之身體左側則幾乎係以白色毛為主而摻雜黑色斑點；Ｄ狗之前肢幾乎係以白色毛為主僅各一處明顯黑色毛，而Ａ狗之前肢多量分佈黑色斑點，顯然可區分Ｃ狗及Ｄ狗（屬同一隻狗），與Ａ狗及Ｂ狗（同屬一隻狗），應為不同之二隻狗至明。

㈢經調查下列事證，足資證明被告有明知「長平」這隻小狗自97年 4月22日即因故未在其狗場飼養而故意隱瞞，欺罔告訴人

⒈被告在告訴人於97年04月22日以後，要求南下觀看所寄養之「龍龍」、「長平」二隻小狗，有藉故推託、欺騙，不讓告訴人看到該二隻小狗之情形：

⑴告訴人於警詢中證述：97年02月13日被告發送電子信件，傳給我「龍龍」與「長平」飼養照片，我發現「長平」狀況有異，於是在97年04月22日我要求看我託付飼養的犬隻，被告竟多次言而無信，且藉故搪塞，我在這期間極力要求對方給我看狗，於97年08月11日被告終於發送電子信件給我，我看到「長平」與我託付飼養犬隻明顯不同，我遂於97年08月15日尋求當地長安派出所員警協助，前往被告所經營付費中途狗場等語（見警卷第5 頁）；於檢察官偵訊時證述：97年04月22日我向被告說我要看狗，她說她05月份會上臺北，她會順便帶狗給我看，結果沒消息，到06月份，我又跟她說我要看狗，她說一個禮拜只能有一組人馬去，我排到07月27日，07月25日有颱風，她要我延後，我說好，但我有用簡訊告訴她，希望能在08月09日去看狗，她說好，08月09日被告跟我說請我不要逼她，當天下午05點忙完後，她會帶狗到北部給我看，到08點時她說她到建國南北路的高架橋，我等到08點多，被告又說她迷路了，我請我妹妹及陳仙一起去找被告，被告一直說她在某個點，結果我們去找她，她根本不在那裡，到08月10日她說她要拍照給我們看，讓我們放心，08月11日她MAIL那2 隻狗的照片給我，我一看就知道不是我的狗「長平」，另一隻是我的狗「龍龍」，但比較憔悴，08月13日我們說我們不寄養了，她叫我們等，8月15日上午9時，我先報案，警察帶我及妹妹一起到被告的狗場等語（見偵續卷第34頁）；於原審審理時證述：我於97年04月22日跟被告說我要看這二隻狗，因為她太久沒有寄照片，我有所疑問，而我家裡的事情大致底定，所以說要南下看狗了，她就跟我講她05月份會上北部，後來就不了了之，她就好像沒有這回事，也沒有電話說她要不要上來，我在等她電話，都沒有消息，我06月份又再跟她提一次，結果她跟我說一個禮拜只有一組人可以來看，我排到07月27日，07月25日剛好有颱風，當天早上她用簡訊告訴我，能不能延期讓她好好整理一下，沒有說我何時可以去看，但我說希望在08月09日前去看，我順便再拿08月份的寄養費給她，結果她沒有回我，我直接說我08月02日能否去看，她才告訴我說08月09日好了，結果08月08日晚上再確定有沒有問題，08月09日上午我再給她一通電話，她就變卦了，還強調我不要逼她，我不知道我逼什麼，後來她08月09日下午05點，她就說要把二隻狗帶上來給我看，叫我不要逼她，等她忙完了，會帶二隻狗給我看，她說到北部，晚上08點的時候，我再打電話給她，她說她迷路了，結果她一邊告訴我地點，一邊又跑掉了，都告訴她停下來不要再走，她就是走掉，告訴你4、5個點，本來我們約在交通博物館，到建國南北橋要右彎，結果她就衝到第二殯儀館，後來又講到BMW的總部，總共說了4個點，我都告訴她不要再走，越走越深山了，她08月10日說要寄二隻狗都還很好的照片給我看，因為我沒有看到我那二隻狗，我就MAIL過去給她，結果她08月12日（應為11日）才MAIL我那二隻，但是其中一隻完全不一樣，我就發覺有異樣，因為我不認識她，也不知道我的猜測有無問題，我於08月12日發簡訊給被告，我告訴她你養的很好，這個我是要試探她的口吻，我到08月13日就說我不寄養了，如果沒有異樣，我不會說我有空我要帶回來，08月14日我妹妹就先打電話到長平派出所，問被告的狗場這個點怎麼走，他有指引我們，我們08月15日4、5點出發，先到長平派出所，警員說點在長安，有指引我們怎麼到長安派出所，警察才用警車載我們去被告的狗場等語（見原審卷第61頁正面、第62頁正面至第63頁背面、第66頁背面至第67頁背面），其先後指訴之情節明確，且屬一致。另證人即告訴人乙○○之妹妹陳翠蓮於檢察官偵訊時亦具結證稱：被告在97年08月15日之前，都一直跟我們說「長平」還在，也持續跟我姊姊收錢，我姊姊每次說要看狗，被告都說好，但要經她安排，但時間一到，我們要出發去看狗時，被告就會找各種理由推託，到97年08月15日當天，我們親自到達狗場，才看到「龍龍」，「長平」則一直都沒看到，寄養 9個月中，我們提 4次要看狗，但都沒看成等語（見偵續卷第43頁），亦屬相符。此外，復有告訴人提出其使用之0000000000號電話通話明細單在卷，可佐證補強告訴人上開指訴之真實性。而依告訴人及證人陳翠蓮上開證述，足見被告對告訴人於97年04月22日以後，要求南下觀看所寄養之「龍龍」、「長平」2隻小狗，有藉故推託、欺騙，不讓告訴人看到該2隻小狗之情形。

⑵被告對告訴人上開於檢察官偵訊時所指訴自97年04月22日起至同年08月09日間之聯絡情形，固供稱：告訴人所說實在，但不是我迷路，是對臺北的路不熟，我說我只要到交流道，是她要我去找她云云（偵續卷第35頁至第36頁）；嗣於原審審理時對告訴人上開審理中之指訴亦供稱：08月09日我有去臺北，我跟她講好幾個點，她說沒有錯繼續往前走，我才會走到北宜公路，我不可能她叫我停，我還不停，且第二殯儀館有一段好長的地方不能停，一小段就有警察站哨，我問她為什麼，她說馬英九要下班了，是她一直騙我一直騙我到迷路，才故意說我不帶狗給她看；我一下第二殯儀館就打給她，她叫我不要在那邊，要我繼續往前走，當時已經晚上7、8點，我說路不好找，而且臺北路很難開，我叫她到第二殯儀館，她說不要，她繼續叫我找景美，是她故意騙我迷路的，不是我故意要迷路云云（見原審卷第68頁正背面）。惟被告居住在雲林縣斗六市，與臺北市有數小時之車程，距離甚遠，其北上臺北一趟，所花時間及過路費、油錢不少，依被告所稱，告訴人於97年8月9日是故意跟被告講好幾個地點，好讓被告迷路，找不到告訴人云云，此已與被告帶告訴人所寄養之小狗北上臺北之目的相矛盾（告訴人稱是多次要求要看所寄養的小狗，被告才帶小狗北上給告訴人看，對此原因被告並未否認）；且倘若被告確有自行駕車北上臺北，依其所述應是行走國道第二高速公路，沿臺北聯絡線，在市立第二殯儀館附近下高速公路，然其下高速公路後繼續往前走，理應是往基隆路、復興南路、建國南路等方向，而非往景美、北宜公路方向，足見被告上開所述顯非可採；又倘若被告上開所稱屬實，則被告已大老遠花費許多時間及金錢北上臺北，卻因告訴人之故意誤導而無法見到告訴人，被告白走一趟臺北，竟還能若無其事與告訴人聯繫，猶於同年月11日以E-MAIL傳送告訴人所寄養之小狗照片給告訴人（E-MAIL內容見警卷第23頁），此亦有悖於情理。由上可知，被告供稱其於97年08月09日有帶告訴人所寄養之 2隻小狗北上臺北，要給告訴人看云云，應屬虛偽。

⑶又被告於檢察官偵訊時固另辯稱：（為何一直找理由推託，不讓他看狗？）因我養狗的地方離住家很近，只要陌生人來，狗就會一直叫，所以我都要把狗帶出去給狗主人看，我一個禮拜只能帶一組狗給狗主人看云云（見偵續卷第36頁），於本院審理時亦同此說法（見本院卷第81頁正面）。然一個禮拜有7 天，被告辯稱一個禮拜只能帶一組狗給狗主人看，已極不合情理；且被告既要帶狗出去給其他狗主人看（依被告於本院審理時供稱是帶至西螺交流道），何以不能同時多帶告訴人所寄養之2隻小狗出去給告訴人看，而須等待1個多月後，告訴人始能排得到見面？復告訴人自96年11月09日寄養該「龍龍」、「長平」2 隻小狗後，迄至97年06月間，已長達半年多，未實際看見該2 隻小狗，被告自許為愛狗之人，應能體會飼主急切要看見所寄養小狗的心理，理應特別安排告訴人與該2 隻小狗見面，但被告卻未如此為之，亦與一般常理有違；再被告若要避免狗主人至其狗場觀看小狗所引起之狗吠噪音，大可與告訴人相約在被告狗場附近相見即可，亦非得約在西螺交流道附近不可；況告訴人居住臺北市，被告之狗場則在雲林縣斗六市，當以告訴人自行南下觀看其所寄養之小狗，對被告最為有利，但被告卻捨此不為，反向告訴人陳稱會帶告訴人所寄養之2 隻小狗北上給告訴人看，此亦有悖於常情。足見被告上開辯稱僅係推託卸責之詞。

⑷至被告於本院審理時雖舉出證人甲○○以證明97年 5月被告確有計劃請證人帶狗去給告訴人觀看，然經質之證人甲○○結證稱：是在97年5月7日，我有寄兩隻狗到美國去，當日我有到機場辦理手續，以往都是被告幫我載送，但這次因為被告已經有約，所以要我自己帶狗，叫我另外找人幫忙，但是我是臨時開會所以拜託被告先載送這兩隻狗過去機場檢疫，後來我再去機場和被告會合。被告當天車上是否有載送其他狗，因我沒有到他車上看，所以我不清楚。我只知道被告另外有約，我沒有問他其他事情，所以我不知道被告是否有載送其他狗到機場等語（本院卷第77、78頁），由證人之上開證詞，非但可見被告於97年 5月並無請託證人甲○○幫忙載狗去給告訴人觀看，亦不能證明被告有將告訴人寄養之狗帶至台北給告訴人觀看之意，自不足為有利於被告之認定。再者，證人甲○○雖又證稱：「（問：對照片 4張（即Ａ狗照片、Ｂ狗照片、Ｃ狗照片），是否為同一隻狗？（提示警卷11頁、偵查卷14、15頁並告以要旨）在我來看，狗的特徵點都一樣，我是從狗的鼻子、背上花紋、腳上斑點及脖子斑紋來辨識，若是我接觸、救養過的狗我會知道，但照片上的狗我僅是依照片看到的特徵來判斷，我並不是專家，這僅是我個人意見。」等語（本院卷第79頁），然Ａ狗照片、Ｂ狗照片、Ｃ狗照片是否係屬同一隻狗「長平」者，業經本院認定如前，證人所陳述者係個人意見尚無拘束力，況且，證人僅由觀看照片而判斷，並非親自目睹，其判斷亦認正確客觀，亦不能為被告有利之證明。

⑸另被告雖辯稱是告訴人等人有意陷害伊云云。然告訴人、證人陳翠蓮與被告原均不認識，僅從網路上知悉被告處可得寄養寵物小狗進而聯絡始認識，見面亦僅一次，即交付小狗予被告寄養當次，並無其他怨隙或糾紛，且告訴人寄養該「龍龍」及「長平」小狗給被告飼養長達半年多，並有按月轉帳匯款寄養費給被告，告訴人與被告間之寄養契約亦無任何違約之懲罰性賠償約定，實難想像告訴人及證人陳翠蓮有何陷害被告之動機，足認告訴人及證人陳翠蓮應不致於設詞誣陷被告；復參酌被告於97年08月11日傳送給告訴人之Ｃ狗照片並非真正的「長平」，已如上述，被告卻一再陳稱該小狗即為「長平」，及告訴人於同年月15日南下會同警方親至被告狗場查看，並未看見「長平」之蹤影，被告卻稱該「長平」是告訴人去狗場看時未關好門才跑掉的等情，亦有虛構事實之情形。是被告上開辯稱之可信度甚低，顯非可採。

⑹綜上所述，被告對告訴人於97年04月22日以後，要求南下觀看所寄養之「龍龍」、「長平」 2隻小狗，有藉故推託、欺騙，不讓告訴人看到該二隻小狗之情形，應可認定。

⒉告訴人於97年08月15日南下親至雲林縣斗六市○○里○○路39號之被告狗場，並未看見該「長平」小狗之蹤影：

⑴告訴人於97年8月15日，先後3次偕同其妹妹陳翠蓮與雲林縣警察局斗六分局長安派出所警員，至被告設在雲林縣斗六市○○里○○路39號處之飼養地查看，只看見米白色中體型之土狗「龍龍」在狗場，該寄養之黑白花色「長平」小狗則不見蹤影，亦無法聯絡上被告出面說明等情，業據告訴人於警詢、偵訊及原審審理中證述甚詳（見警卷第2頁、第5頁、第6頁、偵卷第10頁、 偵續卷第34頁至第35頁、原審卷第63頁背面），並經證人即告訴人乙○○於偵訊中證述：97年08月15日我們到長安派出所報案，會同員警一起到丙○○的狗場，到達狗場的時間約是上午09點多，但沒有進入狗場，第一次到達時，員警先按電鈴，打電話要找丙○○，但沒有找到人，有看到叫「龍龍」的狗在門口，對著我們吠，約停留10幾分就回長安派出所，第二次除了按門鈴外，又按喇叭，也叫門，但都沒有人回應，第三次到丙○○的住家，也沒有找到丙○○，當天丙○○完全沒有出現，到了下午，我看到「龍龍」已變得很瘦，又怕「龍龍」會被毀屍滅跡，狗場沒有上鎖的後門，只要一推就可進去，我們就從那裡進入狗場，員警從頭到尾都拿V8在拍，我進去後找了很多次，都沒有看見「長平」等語（見偵續卷第42頁至第43頁），及證人即雲林縣警察局斗六分局長安派出所警員胡嘉屏於偵查中證述：97年08月15日那天，陳翠蓮、乙○○他們到派出所說他的狗跟丙○○寄的相片不一樣，他的狗可能有被虐或其他情形，所以我們前往察看，到現場他們去找他們的狗，他們說有一隻狗在，一隻狗找不到等語（見偵續卷第52頁）相符，復有警員當場蒐證照片 9張在卷可參（見警卷第44頁至第48頁），及蒐證之錄影光碟 1片扣案（見偵續卷末之錄音帶存放袋）經原審法院當庭勘驗屬實（見原審卷第56頁正面至第57頁背面），應堪予認定。

⑵被告雖一再辯稱：該「長平」小狗是在97年08月15日其返回住處狗場時，發現不見的，應該是告訴人當天進入其狗場，未關好門所跑掉的云云。然告訴人與證人陳翠蓮於97年08月15日，前往被告上開狗場查看時，只看見米白色中體型之土狗「龍龍」在場，所寄養之黑白毛色「長平」母狗則不見蹤影，已如上述，倘告訴人真要陷害被告，何不說該二隻寄養的小狗都不見了更好！又告訴人及證人陳翠蓮於檢察官偵查中均證述：於97年08月15日當天在被告狗場，有看見Ｃ狗，當時該Ｃ狗是被關在鐵籠裡，並沒有人打開該狗籠等語（見偵卷第11頁、偵續卷第43頁），復有證人陳翠蓮當天在狗場所拍攝之該黑白花色小狗照片 2張（即Ｄ狗照片）在卷可參（見偵續卷第16頁、第17頁），而比對該 2張照片與Ｃ狗照片，其狗圈相同，臉相、體型及鐵籠亦均相同，顯然Ｃ狗照片及Ｄ狗照片係同一隻小狗，業經本院認定如前述，被告雖一再稱：該Ｃ狗即為「長平」，但此並非可採，亦如上述，且參以，依告訴人所提出之Ｄ狗照片，Ｄ狗當時是關在狗籠裡，並沒有人打開該狗籠，則該狗如何趁告訴人及證人陳翠蓮進入狗場之際跑掉？再者，告訴人及證人陳翠蓮於97年08月15日進入被告之狗場時，有拿飼料飼養該狗場之貓狗，此據原審法院當庭勘驗警方之蒐證錄影光碟確認無訛，該Ｄ狗更不可能無故離去該狗場。是被告辯稱：該「長平」應是告訴人當天進入其狗場，未關好門所跑掉的云云，顯與事實不符，難認可採。

⒊又參以，被告於97年08月11日以E-MAIL寄送給告訴人之「長平」照片（即警卷第26頁照片，下稱Ｃ狗照片），並非真正之「長平」，應是以告訴人所提出於97年 8月15日在被告狗場所拍攝之該隻黑白狗之照片佯充該真正「長平」，迭經本院認定如前述，益徵「長平」確已不在狗場之事實，足可確定。

⒋綜上所述，被告雖於97年02月13日以E-MAIL寄送給告訴人之Ｂ狗照片，應為真正之「長平」，固可認該「長平」於97年02月13日前後，應仍飼養在被告所經營之狗場。惟經本院綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據，即由上開告訴人及證人陳翠蓮於97年08月15日，前去被告之狗場並未看見該「長平」小狗，而被告於同年月11日以Ｃ狗照片佯充該「長平」之照片傳送予告訴人，及被告對告訴人於97年04月22日以後，要求南下觀看所寄養之「龍龍」、「長平」二隻小狗，有藉故推託、欺騙，不讓告訴人看到該二隻小狗等情形以觀，足認告訴人於97年04月22日要求南下觀看所寄養之該「長平」小狗時，該「長平」小狗應已不在被告所經營之狗場，否則，被告對於告訴人於97年04月22日要求南下觀看所寄養之該二隻小狗，大可表示同意，或相約在被告之狗場附近特定地點供告訴人觀看。是該「長平」小狗於97年04月22日，告訴人以電話向被告表示要南下觀看時，應已不在被告所經營之狗場，洵堪認定。

㈣被告應隱瞞「長平」自97年4月22日後不在其狗場飼養之事實而故意詐騙告訴人之主觀犯意及客觀施用詐術行為

⒈告訴人於97年04月22日要求南下觀看所寄養之該「長平」小狗時，該「長平」小狗應已不在被告所經營之狗場，既經認定如前。

⒉準此，被告對於該「長平」小狗於97年04月22日，經告訴人以電話向被告要求要南下觀看時，已不在被告所經營狗場既已明知，被告猶隱瞞此事實，而藉詞向告訴人佯稱將於05月間會北上臺北，屆時再帶同該告訴人寄養之二隻小狗給告訴人觀看云云，此顯有對告訴人欺罔之主觀意圖並以詐術行為甚明，且被告嗣後復藉故推託，使告訴人無法看見所寄養之「長平」小狗狀況，以隱瞞事實，致使告訴人誤以為該「長平」小狗仍在被告在飼養中，而依約接續於97年5月9日、同年6月9日、同年7月9日以跨行轉帳方式，匯款該「長平」小狗之寄養費各 2,000元至被告指定之臺灣銀行帳戶，亦有告訴人之存摺影本在卷可憑，足見該「長平」小狗於97年04月22日，經告訴人以電話向被告表示要南下觀看時，應已不在被告所經營之狗場，因被告以隱瞞此事實之欺罔手段，致告訴人已陷於錯誤以為「長平」該小狗仍在被告在飼養中，而依約接續於97年5月9日、6月9日、7月9日交付上開「長平」小狗之寄養費共 6,000元予被告，核其上開所為自已該當於刑法第339條第1項詐欺取財罪之犯罪構成要件，應無疑義。是辯護人為被告辯稱：被告並無施用詐術使人陷於錯誤之詐欺行為，及公訴人並未證明該「長平」於97年7月9日告訴人最後一次匯款前，已不在被告的狗場內，難謂被告有不法所得等語，均非可取。

四、綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，殊無足取。從而，被告詐欺取財之犯行，事證明確，應堪認定。

參、論罪科刑之理由

一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

二、又查，被告於97年04月22日隱瞞該「長平」小狗已不在被告所經營狗場之事實，向告訴人佯稱將於同年05月間，帶同告訴人所寄養之「長平」小狗北上給告訴人觀看云云，繼於同年06月間，向告訴人假稱一個禮拜只能有一組人馬去看小狗，告訴人是排到同年07月27日云云，於同年08月09日向告訴人詐稱有帶該二隻小狗北上臺北給告訴人看，及於同年月11日以他隻黑白狗照片佯充「長平」寄送予告訴人觀看，以此等方式陸續對告訴人欺騙，屬密集接續實施，均為達成同一詐欺目的，而侵害到告訴人之同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且是基於同一詐欺犯意所為，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，為接續犯之一罪，併予敘明。

肆、維持原判決之理由

一、原審以被告罪證明確，因而：

㈠適用刑法刑法第339條第1項、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定。

㈡並審酌：「被告並無任何犯罪前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚稱良好，其經濟狀況非佳，於本案受告訴人之委託寄養小狗，竟隱瞞該「長平」已不在其狗場之事實，猶持續對告訴人詐騙，使告訴人陸續轉帳匯款該「長平」小狗之寄養費共 6,000元，其犯罪之動機、目的在於獲取告訴人之金錢，所用手段雖屬平和，但過於狡詐，有違誠信，被告所獲利益及告訴人所生損害雖不多，但被告為五專畢業，教育、智識程度不低，對於其以另隻黑白狗之照片佯充「長平」一情，經告訴人、警方、承辦檢察官及本院等多人一再質疑下，猶不承認虛偽，且告訴人已會同警方前往其狗場查看，並未看見該「長平」小狗，被告卻將該小狗不見之責任推卸予告訴人及警方，未能合理交待該「長平」小狗之去向，犯後猶一再否認犯行，而此案所涉賠償金額不多，經本院詢問被告是否願與告訴人進行調解，被告卻一口回絕，於審理過程中，並反指告訴人有意陷害，未見悔意，迄亦未與告訴人洽談民事和解事宜，及念被告目前專職照顧流浪犬或受託寄養小狗，並無其他工作收入，及其家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至於公訴人對被告具體求處拘役30日，尚嫌過輕；辯護人為被告求處緩刑，難認適當，併此敘明。」等語（見原判決書第15頁，論罪科刑㈢所述），量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。

二、至被告上訴意旨另以：被告如構成犯罪，本件原判決認定詐欺金額僅6,000元，亦量刑過重，請從輕量刑云云。惟查：

㈠按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。

㈡按刑法第339條第1項之詐欺罪，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金；又刑法第57條，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：犯罪之動機、目的。犯罪時所受之刺激。犯罪之手段。犯罪行為人之生活狀況。犯罪行為人之品行。犯罪行為人之智識程度。犯罪行為人與被害人之關係。犯罪行為人違反義務之程度。犯罪所生之危險或損害。犯罪後之態度。準此，原審已就被告關於刑法第57條所規定之酌量刑度之各項情狀均一一予以斟酌，就本案詐欺罪量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，乃係在詐欺罪所規定法定刑之範圍內予以量定，且其所量處之上開刑度，亦在詐欺罪最重本刑五年以下有期徒刑之偏低刑度，是其量刑在客觀上顯然已甚為從輕量定，非但無濫權之情形，雖檢察官具體求刑拘役三十日，但原判決亦陳明其不予採取之理由，且量刑亦應屬原審法院得依職權自由裁量之事項，自無過重之違誤。是上訴意旨請求再從輕量刑，顯屬無稽，自非可取。

㈢另按法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後態度，足信無再犯之虞，且係初犯，又自白犯罪，態度誠懇，犯罪後向被害人或其家屬道歉或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1、5、6款參照。查被告固未曾受有期徒刑以上刑之宣告，然本院審之被告目前專職照顧流浪犬或受託寄養小狗，固屬善舉，然其同時亦接受有給酬之受託寄養小狗，而觀諸被告之狗埸髒亂不堪，狗便到處偏佈，足見並未善盡照顧之責，又被告對於眾多狗隻亦未有良善之管理方式及生活環境，每月向告訴人收取每隻狗 2,000元之費用而未能善待，狗隻不見猶欺瞞飼主，對於信任其對狗兒當付出愛心之飼主，居心難諒，再者，被告於審理過程中，仍堅反指告訴人有意陷害，並迄亦未與告訴人洽談民事賠償，難認態度誠懇，而具有反省悔悟之心，則被告對其行為既不知錯，難保不會有類此事件再發生而有再犯之情形，益徵被告經此偵審程序，尚難因此知所警惕而無再犯之虞，並不符合無前揭法院加強緩刑宣告實施要點第 2點第 1、5、6款之規定，亦核無該點其他各款之情形，是認依其犯罪情節及犯後態度，不足認信無再犯之虞，自不宜宣告緩刑，併此敘明。

三、從而，本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當及量刑過重，經查殊非足取，為無理由，應予駁回。

伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。