臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第498號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第498號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第224號中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第1641號、99年度毒偵字第358號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台非字第454號判決意旨參照，參見97年4月司法院公報第214頁及97年11月司法院公報第104頁；另97年度台上字第3889號判決亦同此旨）。

二、查原判決審理結果認定之犯罪事實及主要理由為：

（一）上訴人即被告甲○○先後為下列犯行：㈠意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於98年11月19日下午6時許，在嘉義縣民雄鄉○○村○○街20巷11號前，徒手竊取李慧榮所有，置於上址門前之鐵製手推車1部，得手後以其於同日竊得之車牌號碼MVG－868號機車（竊取機車部分，經檢察官另行聲請簡易判決處刑，並由原審以99年度嘉簡字第395號判刑在案）載運，離去之際適為李慧榮發現並報警處理，始查悉上情。㈡基於施用第一、二級毒品之犯意，於99年1月28日晚間某時，在其友人嘉義市之住處，以將海洛因及甲基安非他命混合後再以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年1月29日10時30分許，其因騎乘機車闖紅燈為警攔檢，員警發現其為竊盜通緝犯，並有毒品前科，右手有注射痕跡，經得其同意而於同日13時許採集其尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

（二）上開犯罪事實，業據被告分別於警詢及偵查中承認，且於原審準備程序為認罪陳述，並同意改行簡易審判程序，嗣原審即裁定逕予審理並判決等情（見原審卷第34頁、第41頁）；又上開犯罪事實㈠部分，核與被害人李慧榮證述之情節相符（見第二分局警卷第5至6頁），並有被害報告單、被害人李慧榮指認被告之指認照片各1紙，現場照片1張在卷足稽（見第二分局警卷第7至9頁）。犯罪事實㈡部分，被告為警查獲後，員警得其同意而於99年1月29日13時許採集其尿液送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有勘查採證同意書、代號與真實姓名對照表（代號：中C05）、台灣檢驗科技股份有限公司99年2月12日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可佐（見中埔分局警卷第4至6頁），綜上堪認被告具任意性之自白均與事實相符。

（三）因認被告所為犯罪事實㈠部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，核被告所為犯罪事實㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，以及同條第2項之施用第二級毒品罪；其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告供稱其係同時施用海洛因及甲基安非他命（見原審卷第34頁），既無證據足認被告係分別施用第一、二級毒品，應認其係以一施用毒品行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪以及同條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第2528號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，於民國91年6月6日停止其處分並付保護管束，接續執行其另案所處徒刑，強制戒治之指揮書執行完畢日為91年11月16日；嗣於前開強制戒治執行完畢後5年內之94年11月間連續施用第一級毒品，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第237號判處有期徒刑8月，並與其另犯之攜帶兇器竊盜、脫逃罪定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第636號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑11月又15日確定，於96年7月16日徒刑執行完畢出監之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。再其所犯上開竊盜、施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。而依被告之供述及卷附其前案紀錄表、前案判決書等，審酌：被告為國中肄業之智識程度，入監前係從事外牆油漆工作，與兄長共同生活，有多次竊盜及施用毒品等前案紀錄，正值青壯，不思勞動賺取報酬，竟一再竊取他人財物，經觀察、勒戒及強制戒治，猶未能戒除毒癮，顯然缺乏禁絕毒害決心，惟施用毒品係屬戕害自身健康之行為，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，竊取之手推車已由被害人取回等一切情狀，分別就竊盜、施用第一級毒品部分別量處有期徒刑4月、10月，並定應執行刑為有期徒刑1年。

三、查原判決已詳述所憑證據與認定之理由，因認被告係分別犯竊盜罪、毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並以被告有累犯加重其刑之適用，及曾有竊盜、施用毒品案件前科，經法院裁定送觀察勒戒完畢，竟再有本案犯行等一切情狀，而分別量處有期徒刑4月、10月，並定應執行有期徒刑1年。本院審核原判決，並無違誤，所為量刑亦屬允當。被告以原判決量刑過重為由提起上訴。惟查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第2528號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，於民國91年6月6日停止其處分並付保護管束，接續執行其另案所處徒刑，強制戒治之指揮書執行完畢日為91年11月16日；嗣於前開強制戒治執行完畢後5年內之94年11月間連續施用第一級毒品，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第237號判處有期徒刑8月，並與其另犯之攜帶兇器竊盜、脫逃罪定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第636號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑11月又15日確定，於96年7月16日徒刑執行完畢出監之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，應依法加重其刑，而被告上開所犯竊盜、施用第一級毒品，其犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。原審乃審酌上開全部情狀並有累犯加重之適用，惟因被告尚知坦認犯行、態度良好，且施用毒品行為屬自戕行為等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、10月，並定應執行有期徒刑1年。本院審核，原判決認事用法並無不合，所為量刑亦屬適當。再查，刑法第320條第1項竊盜罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，本案被告之犯行因有累犯加重本刑至二分之一之適用，經加重後刑法第320條第1項竊盜罪之最重法定刑可達「7年6月」，毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑應為「7月以上7年6月以下有期徒刑」，原判決僅分別量處有期徒刑4月、10月，仍屬從輕量處。末查被告之上訴理由，並未具體指摘原判決於認定事實、適用法律及量刑等項有何違法或不當，依上開說明，本件上訴不合法律上程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑法第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。