臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第562號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第562號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第148號中華民國99年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度毒偵字第3號），提起上訴，判決如下：

主文

事實

一、甲○○因施用毒品案件，曾於民國93年間經原審以93年毒聲字第309號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟因罹患法定傳染病遭拒絕入所，嗣於96年間始經原審以96年毒聲字第369 號裁定許可執行前揭93年毒聲字第309號裁定，因而入戒治處所施以強制戒治，並於97年3月17日停止戒治，且由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第83號案件為不起訴處分確定。另甲○○因竊盜等案件，分別經原審判處有期徒刑四月、四月、六月確定，嗣減刑為應執行有期徒刑六月確定，甫於97年3月17日執行完畢。詎甲○○仍未戒除毒癮，於強制戒治執行完畢五年內，仍不思警惕，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於98年10月8日在臺南市○○路公園內，先以注射方式施用第一級毒品海洛因1次，再以安非他命置入玻璃球內加熱燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣警方於98年10月9日下午六時許，通知甲○○前往警局接受另案調查時，發現其為列管之毒品調驗人口，遂依法對甲○○強制採驗其尿液送驗，檢驗結果呈現嗎啡鴉片類及安非他命類均為陽性反應，而查獲上情。

二、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案卷內所有書面及言詞陳述之證據能力，業經檢察官、被告至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上開事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，再被告經警採尿送驗，經以酵素免疫分析法ＥＩＡ篩檢及氣相層析質譜儀ＧＣ／ＭＳ檢驗結果，確呈安非他命及嗎啡鴉片類之陽性反應，有檢察官強制採驗尿液許可書影本、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、長榮大學98年10月26日出具之確認報告在卷可證，是被告之自白，核與前開證據資料相符，其供述自足資為裁判之依據。

二、查被告前因施用毒品案件，曾於民國93年間經原審以93年毒聲字第309號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟因罹患法定傳染病遭拒絕入所，嗣於96年間始經原審以96年毒聲字第369號裁定許可執行前揭93年毒聲字第309號裁定，因而入戒治處所施以強制戒治，並於97年3月17日停止戒治，且由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第83號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣台南地方法院96年毒聲字第369號裁定各1份在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內復施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，因而再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，自應依法予以追訴。

三、綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，乃被告竟施用之，核其所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第一、二級毒品，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，構成要件不同，應予分論併罰。

三、又被告有如犯罪事實欄所示之前科罪刑，且於97年3月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、被告雖另稱本件檢察官未開庭，沒有讓伊有毒品危害防制條例第21條第2項適用參與減毒計畫的機會云云，惟按毒品危害防制條例第21條第2項規定之適用，以犯同條例第十條之罪，在犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中查獲該未發覺之罪者為限；倘係治療中再犯施用毒品之罪而被查獲，則不包括在內（最高法院98年度台上字第4280號判決意旨參照）。經查，被告自95年10月19日起即於衛生署嘉南療養院參加美沙冬替代療法等情，有該院診斷證明書在卷可佐（見原審卷第35頁），而本件被告施用毒品之時間則為98年10月8日，足見被告顯係治療中再犯施用毒品之罪而被查獲，揆諸前述，自無毒品危害防制條例第21條之適用，從而被告辯稱應有毒品危害防制條例第21條規定之適用云云，並無足採。

肆、維持原判之理由原審以本件被告犯行事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告有施用毒品之戒治紀錄、素行不佳、惟施用毒品乃屬自戕行為且犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處施用第一級毒品部分為有期徒刑八月；施用第二級毒品部分為有期徒刑四月，並定應執行刑為有期徒刑十月。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴，以其應有毒品危害防制條例第21條之規定之適用，原審有未予適用法律之違法云云，惟查，本件被告顯係治療中再犯施用毒品之罪而被查獲，自無毒品危害防制條例第21條之適用，已如前述，是被告之上訴為無理由，應予駁回。

伍、論罪法條刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務